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首席律师简介
谢瑛律师毕业于南京大学法学院,中国法学会会员,资深律师,全国注册企业法律顾问,其拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑难案件,尤其在房地产、婚姻家庭、金融借贷、抵押担保等领域具有非常丰富的实战经验,其细腻的办案风格在律师行业内独树一帜,赢得客户及业界的广泛好评,曾多次为南京市律协授予年度优秀律师业绩奖。 执业以来,谢瑛律师先后担任数十余家著名企业法律顾问,其重点加强对企业法律风险的事先防范、事中控制,为企业保驾护航的效果显著,受到企业客..
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管辖异议的诉讼技巧
发布时间:2009-05-22 点击率:3948
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甘肃法律服务网 作者:黄川《民事诉讼管辖研究》读后心得


    由于不同国家的法域不同,保护的对象不同;由于同一国家不同省份或地区的地方保护主义和部门保护主义,使诉讼中运用管辖异议的技术越来越多,如何掌握诉讼的管辖技术,也是一个律师是否成熟的衡量因素,本文将从实际操作中的角度,探讨管辖异议的技术和技巧。民事诉讼的管辖是指不同级别法院之间以及同级各个不同法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。管辖异议是指当事人认为受诉法院无管辖权,向该法院提出不服该法院管辖的意见或主张。
    一、法院主管——管辖的的前提
    民事诉讼法》第3条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”具体而言,法院主管的民事案件有①平等主体的财产关系与人身关系纠纷;②由劳动法调整的部分劳动争议案件③其他法律调整的某些纠纷案件,如选民资格案件。刑事诉讼存在的审判管辖,那是一种职能管辖,它解决的是由公检法那一家机构先受理立案的问题,这和一般的民事、行政案件管辖不同。法院主管是解决法院与其他国家机关和社会组织解决纠纷的权限和分工问题,而管辖是在属于法院主管的前提下,确定由那级和那个法院审理案件的问题,因此主管是管辖的前提。
    基于法院主管的范围,以下纠纷一般不属于法院管辖:①行政单位内部的行政事务,如人事任免、党委决定等;②由党或国家政策调整的一些事务,比如房改分房;③经济犯罪案件,最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关”,有些案件公安机关已经立案的,那就应该移送。④有前置仲裁或者复议程序的劳动纠纷或者行政纠纷,没经复议或者仲裁的。这些是基于主管的范围而提出管辖异议的技巧。
    二、仲裁管辖
    民诉法第111条第2款规定“依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”,《仲裁法》第4和第5条“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”所以诉讼和仲裁是相互排斥的,二者不能同时行使管辖。根据最高院《关于适用〈民诉法〉若干问题的意见 》第305条“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的解除外。”这说明仲裁条款可以排除法院的专属管辖权。
    争仲裁的管辖权本身也是很有技巧的,笔者参加的全国律协涉外仲裁法律业务讲座也多次提到仲裁协议“文字有微小瑕疵,同时约定两个仲裁机构,只约定了仲裁地点而该地点有多个仲裁机构,仅仅约定仲裁地点,仅仅约定仲裁适用的规则”等情形,仲裁协议并非一定无效。关于书面仲裁条款的形成,有“载有仲裁条款的合同,书面发到另外一方,后者没有退还或者没有其他书面来往形成;原始合同载有仲裁条款,后来变更但没有仲裁条款的”等均被认为是形成了书面的仲裁条款。
    当然,仲裁本身也有管辖的限制,如人身关系、行政纠纷等一般不可仲裁,仲裁法规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。 而婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷; 依法应当由行政机关处理的行政争议。 ”均不能仲裁。既约定仲裁又约定法院管辖的仲裁条款无效。仲裁裁决被法院依法撤消或者不予执行的,双方如果没有达成新的书面仲裁协议,人民法院有关管辖。
    三、管辖异议技巧
    1、专属管辖:是指对特特定的案件确定专属于特定的法院管辖。
    《民事诉讼法》第34条“⑴因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;⑵因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;⑶因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。第246条“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。 ”
    专属管辖的效力:①排除当事人选择管辖,最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”就明确了这个问题;②排除当事人协议管辖,民事诉讼法第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”;③排除一般地域管辖和特殊地域管辖的效力,如最高院在“关于张新康与湖南省湘潭天宫实业公司商品房购销纠纷管辖问题的复函”排除了侵权行为所在地特殊地域管辖;④专属管辖相互排除的效力,主要是不动产和继承财产的纠纷,要看诉讼的标的的主要构成是哪个,按照利于查清案情、明确关系的原则确定。
    2、级别管辖
    级别管辖是指根据案件的性质、影响范围和繁简程度划分上下级法院之间受理第一审民事案件的权限和分工。从标的上,广州中院受理标的达600万以上的一审案件;广东高院受理标的达1亿的一审案件。同时,专利法、海商法等还专门规定了中院受理的案件,文件还分为较大市的中院等:①专利案件,②海事海商案件,③涉港澳台案件等。最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了那些专利案件法院可以受理,最高院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》也有受理范围和管辖的内容。
    最高院《关于执行级别管辖几个问题的答复》对于当事人增加诉讼请求加大诉讼标的,致使诉讼标的超过受诉法院管辖权限的,一般不予变动,但故意规避级别管辖的除外。
    3、地域管辖
    是指按照行政区域或者法院辖区,依据某种原则或者联系确认民事案件的管辖权。级别管辖是纵向的,地域管辖是横向的,首先要确定级别管辖,才能够确定地域管辖。地域管辖分为一般地域管辖和特殊地域管辖。
    一般地域管辖,是指以当事人住所地与法院辖区的关系确定管辖法院。一般适用原告就被告的原则,《民诉法》22条“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。   对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。”最高院《关于适用《民诉法》意见》第6条“被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。”第8条“双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。”这些都是原告就被告原则的体现。特殊情形的适用被告就原告的原则,《民诉法》地23条规定“①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;③对被劳动教养的人提起的诉讼;  ④对被监禁的人提起的诉讼”由原告所在地人民法院管辖。《适用意见》第9条“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可由原告住所地法院管辖”。
    特殊地域管辖是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律发生、变更、消灭法律事实所在地为标准确定的管辖。《民事诉讼法》规定:
    第24条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
    第26条 因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。《意见》25条“因保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。 ”
    第27条 因票据纠纷提起的诉讼,由票据兑付地或者被告住所地人民法院管辖。《意见》27条“民事诉讼法第27条规定的票据支付地,是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的,票据付款人(包括代理付款人)的住所地或主营业所所在地为票据付款地。”
    第28条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
    第29条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《意见》28条“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”
    第30条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
    第31条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
    第32条 因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
    第33条 因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
    如何确定合同的履行地本文将在下面详述。
  4、协议管辖,是指依照双方当事人的意思来确定管辖。
  协议管辖的效力优于地域管辖,但低于专属管辖。协议管辖包括明示管辖和默示管辖。明示管辖是指双方当事人以明确的意思表示确定管辖的法院,适用的范围国内为合同纠纷;涉外的有合同纠纷和财产权益纠纷。《民诉法》第25条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第244条“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这两条规定即为协议明示管辖规定。
    默示管辖又称为应诉管辖,指双方当事人起诉前尽管没有明示的管辖意思表示,但相对方不主张起诉法院无管辖权,而应诉答辩,从而使受理法院取得管辖权。我国目前没有国内的默示法律规定,但由于地方保护主义,法院对无管辖权的案件不移送,造成了实际掌握了管辖权,造成对被告的不利,这一点往往是由于当事人或者律师疏忽造成的,是律师实务应该注意的。《民事诉讼法》第245条“ 涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院”为涉外民事诉讼的默示管辖规定。
    《意见》24条规定“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”
    6、刑事案件的职能管辖
    刑事案件的管辖属于公权力的范畴,律师不可以提出管辖异议,但如发现管辖和法律不一致的,依据宪法和法律的权利,当事人和律师都有监督和向有关部门和领导反映、要求纠正的权利。依据《刑事诉讼法》的规定,刑事案件一般由公安机关侦查,但也规定“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。自诉案件,由人民法院直接受理。”详细的分工,要看更详细的文件,可见刑事案件的受理公检法有内部的分工。
    审判职能管辖上,《刑诉法》24条规定“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖”,外国人的犯罪由中级以上人民法院管辖。此外,刑事案件的审判职能级别管辖,一般根据可能的量刑等因素来区分,比如,广州中院受理的一审刑事案件为10年以上。
  7、行政案件的管辖
  行政案件首先也要确定法院的受理案件的范围,《行政诉讼法》第11、12作了规定“①对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;②对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的; ③认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的; ④认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的; ⑤申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的; ⑥认为行政机关没有依法发给抚恤金的; ⑦认为行政机关违法要求履行义务的; ⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。 ⑨除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”属于人民法院的受理范围。以下不属受理范围“①国防、外交等国家行为;   ②行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令; ③行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释对受理范围和管辖作了进一步解释。
    《行政诉讼法》对级别和专属管辖也有如下的规定:
  第14条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件: ①确认发明专利权的案件、海关处理的案件; ②对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件; ③本辖区内重大、复杂的案件。
  第15条 高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。
  第16条 最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。
  第17条 行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
    第18条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
    第19条 因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
    8、海事案件的受理范围和管辖
    见最高人民法院的相关司法解释。
    9、铁路运输法院的受理范围和管辖
    10、军事法院受理的范围和管辖
    四、提出管辖异议的时间和主体
    应在答辩期(收到起诉状15天,行政诉讼为10天)之内。当事人提出行政案件的管辖异议的,应当在接到人民法院应诉通知之日起 10 日内以书面形式提出。
  提出管辖异议的主体包括:被告、原告、共同诉讼的当事人。另外,有独立请求权的第三人是否拥有提出管辖异议权法律还没有规定,尚存争论,这样使有独立请求权的当事人会成为地方保护主义的牺牲品。但无独立请求权的第三人无管辖异议权,最高院在民诉法适用意见第66条规定“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉”。
  五、如何确定合同履行地
    根据民诉法特殊地域管辖的规定,合同纠纷由被告所在地或者合同履行地管辖,由于被告所在地有地方保护主义,所以合同履行地就变成双方争议的焦点。
    1、购销合同
    确认购销合同履行地,根据最高院的司法解释,和送货制、提货方式、合同约定的履行地、实际履行地、实际交货地以及是否有交货有关。涉及的司法解释有1985/7/4“关于国内工矿产品购销合同、农副产品购销合同中的合同履行地如何确定的批复”,1988/4/22“关于如何确认合同履行地的批复”,1992/7/14“关于适用《民诉法》若干问题的意见”第19-22条,1996/9/12“关于在确定经济案件纠纷中如何确定购销合同履行地的批复”等。需要注意的是,没有交货的,且双方均不在约定的履行地的,以被告所在地为管辖地。
    2、加工承揽、租赁、融资、借款合同履行地
    加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。 补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。 1993年最高院《关于借款合同履行地的批复》确定除当事人另有约定外,贷款方所在地为合同履行地
    关于在合同中约定了履行地,但在实际中变更了履行地,如何确定合同履行地的问题,最高院认为:在实际中以书面方式或一致认可的方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地;当事人没有以上述方式变更的,仍以原合同的约定确定履行地。
    总之,首先考虑主管、仲裁、专门法院的管辖,确认应该由法院审理后,再确认案件的性质,确认合同的履行地。许多诉讼代理人经常忽视第一点。
    本文许多内容来自于黄川著,中国法制出版社出版的《民事诉讼管辖研究》。
 

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