文/周建伟
摘要：《公司法》第153条规定了董事、公司高管损害股东利益时，股东可以起诉请求董事、公司高管承担损害赔偿责任。文章分析了股东直接诉讼的法理基础，并提出以董事对股东信义义务作为股东直接诉讼的司法标准，考察了董事损害股东利益的判例发展、董事责任的限制和免除等问题。
关键词：股东直接诉讼董事损害股东利益董事对股东信义义务司法标准
引言：2005年修订的《公司法》第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。该规定是对传统民商法理论的重大突破。传统民商法理论认为，基于公司的独立法律人格，董事为公司而非股东的受信托人、代理人或受托人，只与公司发生法律关系，在执行职务过程中只向公司承担信义义务，而与股东之间没有直接的法律关系存在，不向股东承担法律义务。公司法的这一新规定则为股东因董事、高管的行为而受损害时提供了救济途径。学理上称之为股东直接诉讼。然而，这一规定仅是一个原则性的规定，对如何认定公司董事、高管损害股东利益没有提供具体的司法规则。本文是对公司董事、高管损害股东利益司法标准的初步探讨，以求抛砖引玉。
一、股东直接诉讼的法理基础分析
《公司法》第153条是中国公司法第一次确立了股东针对董事提起的直接诉讼。由于该条文与传统法律理论相冲突,探索其背后的法理基础甚为必要。
（一）大陆法系董事对股东的直接损害赔偿责任法律性质的三种观点
日本、韩国以及中国台湾地区的民商事立法中都有关于董事对股东直接承担法律责任的规定。日本《商法典》第266条之三第1款规定:董事执行职务有恶意或重大过失时,对第三人负连带损害赔偿责任。韩国《商法典》第401条第1款规定:董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,对第三人承担连带损害赔偿责任。台湾地区《民法》第28条规定:法人对其董事或其他有代表权的人因执行职务所加害于他人的损害,与该行为人连带负赔偿之责任。同时,台湾地区《公司法》第23条第3款指出:公司负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受有损害时,对他人应与公司负连带赔偿之责。此处的“第三人”和“他人”即包括公司股东在内。此外,《欧共体关于公司法的第5号指令》第14条至第18条对公司机关成员向公司承担的民事责任作了规定之后,第19条明确指出:本指令第14至18条的规定,并不限制公司机关成员个人根据成员国的普通民法规定对单个股东和第三人所负的责任。
大陆法系国家(国际组织)和地区明确规定了董事对股东的直接损害赔偿责任,对这种责任的法律性质,学界主要有三种观点:一为特别法定责任说。根据该说,董事对包括股东在内的第三人的责任是由特别法即公司法规定的责任,这种责任既不是因为债务不履行而产生,也不是因侵权行为而成立,而是基于法律的特别规定,属于法定责任。二为特殊侵权行为责任说。该说认为,在确定董事对第三人的责任时,不适用民法中关于一般侵权行为责任的规定,只有当董事对第三人的加害存有恶意或重大过失时,方可成立董事对第三人的责任。三为一般侵权行为特则说。该说认为,董事对第三人的责任就是民法中的一般侵权行为责任,只不过对轻过失可以免责而已。
上述观点主要是基于公司机关构造的特点和制度的应然功能论证了董事直接对股东承担损害赔偿责任的正当性。但是,缺陷也很明显。这是因为,功能主要属于结果的范畴,用功能意义来解说制度的存在基础,有用结果来论证原因的合理性之嫌,不能完全令人信服；在公司机关构造中,董事既是公司机关的担当人,又是具有独立意志和自由的自然人,因而应对自己的行为负责,这种说法未免过于绝对,而且将会喧宾夺主,将特定情况下的董事对第三人之责任上升为一般原则,从而在根本上推翻了传统的公司机关理论。2
（二）英美法系董事责任的理论基础：董事对股东的信义义务
在英美国家,关于董事是否对股东承担法律义务和责任,经历了一个从不承认到有限度承认的过程。长期以来,基于董事与公司之间的信托或代理关系,公司法理论一直认为,董事对公司应承担信义义务,而且也只对公司承担信义义务。1902年的英国帕西弗尔诉莱特案明确提出了董事仅对公司而不对公司成员负有信义义务的原则。至1962年,杰金斯委员会在其报告中再次重申了帕西弗尔诉莱特原则,报告指出:董事只对公司本身负有信义义务,对其公司的个体成员不负有信义义务,毫无疑问地,对于非公司成员更不负有此项义务。在学术界,学者们也做出了同样的表述。高维尔指出,对于公司的信义义务而言,传统公司法所奉行的基本原则是,董事只对公司承担信义义务,并且也只对公司本身承担信义义务,而不对公司的单个成员即股东和公司债权人承担义务。之所以如此,是因为公司享有独立的法律上的人格,公司此种人格使公司区别于公司的董事和公司的成员。总之,虽然英美公司法有时认为公司结构不能将其股东的利益、权利义务淹没,但在早期公司法中,公司人格独立理论得到严格的遵守,董事对公司股东是不负有任何信义义务的。然而,董事不对股东承担信义义务的原则显然忽略了特定情况下股东与董事之间存在直接的信赖关系的事实,也不利于防止董事滥用职权行为的发生和保护少数股东的权益。所以,此种原则确立之后,就有学者对此提出批评。如汉密尔顿指出,在大多数情形下,董事对公司整体负有义务,而不对个别股东或个别种类的股东们负有义务；但若某一董事与某一股东直接打交道,或以损害某一股东经济利益的方式而行事时,则应直接向该股东负责。斯通则直接提出了改造董事信义义务原则的建议,随着公司所有与经营的分离、公司结构的发展,一小部分人控制了为数众多而信息不全的小投资者,如要使现代公司继续发挥其正当作用的话,我们就有必要对信义义务原则进行全新而积极的改造。
在坚持传统理论的同时,作为例外,改造董事信义义务原则的设想很快就在判例和立法中得到实现,其方法之一就是,通过法律规定,要求董事在事实上存在信赖关系的特定场合直接对股东负有一定的信义义务。国内学者赞同拓展董事信义义务理论的适用范围,并以此为公司法第153条股东对董事之直接诉讼奠定坚实的法理基础。3
二、董事损害股东利益的判例发展
可追溯的早期董事损害股东利益的判例是英国艾伦诉海特案4，本案中，董事劝导股东授予其购买股份的选择权，以便其磋商将其股份出售给另一家公司。董事使用该选择权为自己购买股份，随后将其出售给其他公司，并因此获利。枢密院认为，董事使其成为股东的代理人，故须将所得利润返还股东。
1999年英国普莱特诉普莱特案中5，柯林、丹尼斯和凯斯·普莱特三兄弟系埃塞克新公司的股东，该公司拥有宝马汽车的特许经销权。凯斯打理公司业务，持有普通股。作为原告的柯林和丹尼斯，并不介入公司的业务，持有优先股。在1990年代早期的经济衰退期间，公司业绩很糟糕。到1992年，惟有凯斯与宝马公司有接触，且为唯一董事。凯斯便误导两个兄弟，声称宝马欲收回特许权，并要求出售公司。其结果是，柯林与丹尼斯将其优先股转让给凯斯，价格为1英镑。该转让据说是为了出售公司所必须。后来，公司又恢复了盈利，其营业并未出售。此后，宝马公司终止经营权，在营业出售后，除去所有成本盈利77万英镑。柯林和丹尼斯因不能参加盈利分配，于是以凯斯的虚假陈述和违反信义义务为由主张赔偿。英国高等法院支持了其请求。6
新西兰Coleman v. myaers判例，Mahon法官认为除Percival v.
wright案中所作出的判决是一个错误裁决和两案的董事都对股东负有信义义务之外，该案和Percival
v. wright案在具体事实上并没有区别。上诉法院则认为该案与Percival v.
wright案在具体事实上有一定差异，并作出如下判决：当董事与公司股东进行交易时，法院并不当然要求董事承担信义义务，只有出现以下情况时，法院才要求董事承担信义义务。这些情况具体表现为：在董事和股东的直接谈判中，股东依赖于董事披露实质性信息；董事掌握了公司内幕信息；董事积极促成并建议股东接受特定计划。71993年新西兰公司法中就规定了董事对股东负有下列义务；监督股份登记的义务、披露利益的义务和披露股份交易义务。
美国马萨诸塞州的Donahue v. rodd electrotype co. of new
england
inc.一案8中首先确立了大多数股东（往往是担任公司董事）对少数股东承担信义义务的原则。该判例认为由于紧密型公司与合伙组织在基本方面的相似性，对于一个企业组织的行为标准和方式产生重要影响的信赖和信任，以及因为在一个紧密型公司中所存在的侵害少数股东利益的固有风险，所以在紧密型公司中，股东相互之间承担合伙人之间在经营事业中所才承担的信义义务。美国判例上已经规定了一个合伙人对于另一个合伙人之间在经营合伙事业中所承担的义务标准，即最大限度的善意和忠实。在紧密型的公司中，股东须在与此种严格的善意标准保持一致的情况下从事公司事务和履行自己的义务。他们不应当背离他们对于其他股东所承担的这些义务，应当维护公司其他股东和公司的利益，不得出于贪婪、权宜之计或为了自己利益而从事活动。马萨诸塞州最高法院在Wilkes
v. springside nursing
home，Inc一案9中重申了这一原则。美国马萨诸塞州最高法院在Donahue一案中开创了公司大多数股东、董事对少数股东的受信托义务之承担的原则之后，又在众多的案例中适用Donahue一案确立的原则，从而使公司董事和大多数股东对少数股东承担受信托的原则在美国公司法中最终确立。10-111985年美国特拉华洲的Smith
v. van gorkom的案例中，法院再次裁定Trans
union公司的董事应对股东的损失负个人责任。12
三、股东直接诉讼的司法判断——董事责任的构成
董事对股东之责任包括违反注意义务之责任和违反忠实义务之责任，并且在严格区分注意义务和忠实义务的前提下，两者责任的构成有所区别。注意义务其实质是一种管理性的义务，要求其为公司行事时要运用自己的才能、技能和经验并达到一定的标准，如果董事存在过错，怠于行使或没有达到该标准而对股东造成损害和损害可能，就要承担违反注意义务的责任。
（一）董事违反注意义务责任的构成
1.从行为要件上看，董事对股东损害的行为是有关公司事务的职务行为。非于公司事务有关的行为，董事不对股东负注意义务，如果董事侵害股东利益则按一般的侵权责任追究责任。董事的行为为职务行为可以从三个方面判断：（1）行为人具有董事地位，该行为人不仅包括经适当程序选任并载于公司章程、具体执行有关职务的正式董事，也包括某些事实董事、名义董事、影子董事。（2）行为外观上，董事以公司名义或公司董事名义行使，且善意股东相信其从事公司业务。（3）从实质上看，和公司业务有牵连关系的行为。董事违反注意义务的行为包括积极作为的职务执行行为和不作为的职务懈怠行为。
2.从主观要件上看，董事承担责任的条件是主观上有恶意和重大过失。关于主观要件有两点需要注意：（1）董事只对恶意和重大过失承担责任，对轻过失不承担责任，这是为了减轻董事的责任，防止有能力的董事因害怕责任承担而退出公司管理，鼓励他们为公司和股东利益进行适当的冒险，这也符合商业经营的要求。（2）董事恶意和重大过失所指向的对象，是对公司业务执行有恶意或重大过失，还是对股东所受损害有恶意或重大过失？对此有三种观点，一是认为该恶意或重大过失是对其业务的执行行为，二是认为该恶意或重大过失是对股东的直接加害行为，三是认为在间接损害时是对业务执行行为有恶意或重大过失，而在直接损害时对股东有恶意或重大过失的加害行为。13第一种观点为日本通说，韩国公司法学者李哲松认为：“董事的恶意、重大过失是针对公司任务的懈怠而言的，并不要求对第三人的损害具有恶意或重大过失”。14笔者认为注意义务要求董事对股东利益给予适当的关注，违反了该关注义务即需要承担责任，而不要求对股东的损害有恶意、重大过失，因此，笔者赞同第一种观点。
3.从结果要件看，造成了股东利益的损害或者有潜在损害的危险。根据损害与行为之间的关系不同，分为直接损害和间接损害，前者是由损害行为直接引发的，后者是非损害行为直接引发而由其他因素介入而造成的损害。董事对股东承担责任的范围是否包括间接损害有不同的观点，一种观点认为董事对股东的赔偿范围仅限于直接损害，对于间接损害则行使公司的代位权；另一种观点认为董事对股东的赔偿范围包括直接损害和间接损害。笔者认为董事对股东的赔偿范围包括直接损失和间接损失，但是股东追究责任的方式不同，对直接损失董事可以提起直接诉讼，对间接损失一般先要求公司追究，当公司怠于行使权利时，股东行使派生诉讼，除非该间接损失无关公司利益。一般情况要以股东利益造成现实的损害为要件，特别是请求损害赔偿的时候，但是在特殊的情况下不要求股东利益造成了现实的损害，只要存在有潜在的危害就可以要求董事承担责任，当然在没有造成损失的情况下董事不可能承担损害赔偿责任，而承担停止或不得进行潜在危害行为的责任。
4.从因果关系上看，董事恶意或重大过失之职务行为和股东损害（或者损害可能性）之间存在因果关系。因果关系根据其原因和结果之间的依赖和程度不同有不同的学说，因此判断因果关系是一个复杂的问题。大陆法系目前一般以相当因果关系说，如台湾就采相当因果关系说，主要从“条件关系”和“相当性”两个层面上进行判断。15在董事恶意或重大过失之职务行为和股东损害之间的是否具有因果关系也可以根据相当因果关系，在具体的情况下判断。
（二）董事违反忠实义务责任的构成
忠实义务是一种信赖义务，要求董事为股东利益而行为，不得将自己利益凌驾于股东利益之上，董事违反忠实义务不要求行使职务时有过错，也不要求对股东造成实际的损害，只要董事因此而获利就要承担利益反还等责任，虽然董事违反忠实义务大多数是有过错的，且为故意。因此，就责任构成来说董事违反忠实义务的责任构成比较简单，只要求董事与股东在公司事务上存在利益冲突且因此而获利或损害股东利益，但是由于忠实义务极为抽象，所以判断董事是否违反忠实义务没有统一的标准，需要根据实际情况加以判断。
四、董事责任的限制和免除
董事对公司和股东负有信义义务，当董事违反信义义务时，要对公司和股东承担相应的责任。但是在现代公司董事损害赔偿责任极为发达的前提下，董事一有过错造成公司和股东利益的损害就要承担责任，一方面使的许多优秀的人才由于害怕承担责任而不敢进入公司管理领域，即使进入公司管理中也会小心谨慎，防止过错损害的发生，这样损害行为是减少了，但对公司来说并不是最佳，因为如果董事在管理中过于保守，不进行合理的“冒险”，则不符合公司营利的性质，股东也只是消极的持有财产，而难以达到财产增值的目的；另一方面在公司利益和股东利益受损的同时，董事并不一定都会获得利益，更多的时候董事利益也同样受到损失，如该错误行为造成董事在经理市场评价的降低，自身也成为行为的受害者，并且股东可以通过各种投资分散风险，而董事一般将全部精力放在公司中，公司的经营失败对其影响往往是决定性的，因此如果董事承担过高的责任有未必公平原则之虞。为此，《英国1985年公司法》第310条、727条，美国《1984年模范公司法》第8.5条，《日本商法》第266条，我国台湾地区《公司法》第231条等都有关于董事责任的限制和免除的特别规定。
（一）董事责任限制和免除的方法
1.公司章程或内部规则限制和免除董事赔偿责任。公司章程和内部规则可以被认为是公司、股东、董事之间的契约，对各方当事人有约束力，股东可以通过公司章程或内部规则中规定在特殊情况下董事就违反义务的行为无须承担责任或只承担部分责任。如可以在公司章程中规定取消或限制董事责任的条款，规定董事承担责任的最高数额，以及可以规定股东会免除董事全部或部分责任的程序和条件等。股东通过章程限制和免除董事的责任，不得违反公司法和其他法律的强行性规定，否则就不具备有效要件，同时即使在不违反法律强行规定的前提下，也不能任意的规定董事责任的限制和免除，其规定不得违反一般的法律原则和市场规则，不得损害第三人的利益。公司章程中对董事责任限制和免除的规定一般是针对董事对股东整体负信义义务时，而不适用董事对股东个人负信义义务时。
2.公司股东或者股东会的追认。董事违反信义义务的行为，可以通过股东和股东会的同意，而免除其应该承担的义务，这符合民法的意思自治原则。不过，股东会的同意必须符合一定的程序，如股东会的召开，表决权的比例，董事的说明等。但是股东会的追认也受到限制，对于一些行为不能以股东会一般会议的形式通过，必须由股东全体一致通过而给予追认。对董事的某些行为不能被追认。如董事恶意从事违反信义义务的行为、欺诈少数股东的义务违反行为等。
3.公司补偿。公司补偿是指由公司支付其董事或其他高级管理人员因公司事务而在诉讼中作被告所产生的费用。有时还包括公司补偿其董事或高级管理人员因罚款、判决、和解所支付的金钱及费用。公司补偿之所以是董事责任限制和免除的方式，因为公司补偿和对董事责任的直接限制和免除都是对董事损害赔偿制度的一种修正和补充，以减少董事实际承担的赔偿责任，吸引人才进入公司管理，并为公司和股东利益积极合理的冒险。一般将公司补偿分为任意补偿和强制补偿。任意补偿是指允许公司在章程中对董事和其他高级管理人员给予补偿的规定，如美国1984年《模范公司法》第8.51条规定如果董事履行职责的行为在诉讼中被判处损害赔偿、罚金、罚款、或接受和解等，而他的行为是善意的，并且他合理地相信其行为为了公司的最佳利益、或其行为至少不与公司最佳利益相冲突而实施的，或在刑事诉讼中，其没有合理理由认为自己的行为违法的，则公司可以补偿他由此而支付的合理费用。而强制补偿是指在特定情况下公司必须给予其董事或其他高级管理人员的补偿。如美国1984年《模范公司法》第8.52条规定，除非公司设立章程中有限制，公司应当补偿完全胜诉董事在诉讼中所发生的合理费用。从以上美国法的规定中可以看出，无论是任意补偿还是强制补偿都要符合一定的条件，否则董事不能从公司那里获得补偿。
4.董事的责任保险。董事责任保险一般是指以公司董事为被保险人、以董事对公司或第三者的民事赔偿责任及为解决此种纠纷而支付的诉讼费用为保险标的的一种保险。董事的责任保险其实质和公司补偿一样，只不过是公司补偿的一种新的替代方式，都是对董事损害赔偿制度的修正。董事责任保险使董事因向股东、公司承担责任后得到相应的保险费以补偿其赔偿的数额，从而减轻了董事实际承担责任的经济负担，间接的限制和免除了董事的损害赔偿责任。在发达国家，董事责任保险现已成为公司保险的核心之一，如英国《1985年公司法》第310条，美国《1984年模范公司法》第8.57条均规定了公司可以为其董事购买董事责任保险。董事责任保险是以董事的赔偿责任为保险标的的特殊保险，可以适用保险法的一般规定。
5.由法院直接裁判董事责任的限制和免除。在股东向法院提起诉讼，追究董事责任时，法官可以根据自由裁量权，在一些特定的情况下限制和免除董事的赔偿责任。法官免除董事的责任必须符合一定的条件，一般要求董事的行为为过失行为，且是善意实施的、合理实施与诚实实施的，符合商事判断规则和原则或符合法律规定的其他条件。这种情况下董事虽然损害了股东的利益，但法院考虑所有的情况后免除董事部分或全部的责任。
（二）董事责任限制和免除的条件
1.董事违反对股东注意义务时责任免除的条件
1）董事因为信赖其他高级管理人员适当履行了自己的职责而免除。一般认为董事不可能事必躬亲，公司管理的许多事情由公司高级管理人员行使，董事在代表公司作出决议或采取行动时完全可以以合理地信赖公司的高级管理人员诚实地履行了他们自己的职责，如果董事因信赖公司高级管理人员提供的材料导致公司损失，一般免除董事责任的承担。当然，如果董事已经怀疑或有理由怀疑高级管理人员提供的材料，而没有尽到应有的调查和核实，因而造成损失应当承担损害赔偿责任。
2）董事因为信赖外部专业人员的意见而免除。在一般的商业社会在奉行诚实信用原则，当公司外的专业人员向公司提供意见时，董事可以相信专业人员提供的意见是可以信赖的，符合其专业人士应具备的知识和能力，如果因专业人士的意见错误而导致对股东利益造成损失董事可以免责。公司外部专业人士主要有法律顾问、律师、会计师以及其他专业人士，董事对专业人士的意见和材料审查的注意义务要比审查公司高级管理人员提供材料和建议的注意义务要低，只有专家意见和材料有明显错误，而董事疏忽或故意没有审核时才承担责任。第三，符合经营判断规则。经营判断规则和经营判断原则是现代美国公司制定法和公司判例法所确立的有关董事作出决议时就其过失行为是否承担法律责任的新的判断标准，其他国家如日本等国也通过公司法改革建立了经营判断规则和原则。根据经营判断规则，董事在作出经营判断时如果有正当理由认为其据以作出判断的信息在当时情形下是适当的，判断是符合公司和股东最佳利益的，主观上是善意和诚实的，并且他自己与该判断所涉及交易又不存在利益关系，则即使后来证明该经营判断存在失误，也不能要求董事对给公司和股东造成的损失负责，或者说免除董事的该种损害赔偿责任。关于经营判断规则的具体内容美国法学所在其起草的《公司治理项目》（Corporate
government
project）中做了详细的规定，主要包括三点内容：（1）他与该决策所涉事项没有利害关系；（2）他有正当理由相信其掌握的有关经营判断所涉事项的信息在当时的情况下是妥当的；（3）他有正当理由相信这一经营判断是符合公司最佳利益的。目前我国对董事的经营判断规则研究的比较多，对因入董事经营判断规则的呼声也很大。
2、董事违反忠实义务时责任免除的条件
很多学者认为董事违反忠实义务不能免责，16但大多数学者认为董事违反忠实义务可以免责，但条件限制的比较严格。董事违反对股东忠实义务时责任的免除必须符合以下三个条件：（1）股东同意董事所为的忠实义务的违反行为；（2）董事在从事此种违反义务行为时披露了所有有关方面的重要信息；（3）董事支付了全部对价。对于违反一般的忠实义务时，只要符合前两项条件就可以免除董事违反忠实义务的责任，但在董事违反忠实义务并获得个人利益时，只有同时符合三个条件，董事的责任才能免除，缺少一个都不构成对责任的免除。
五、结论
我国《公司法》第一百五十三条规定的股东直接诉讼其法理基础是英美法系的董事对股东的信义义务理论。在股东直接诉讼中，判断董事损害股东利益的司法标准应以董事对股东的信义义务为标准。同时，在司法判断董事损害股东利益时应注意特定情况下董事责任的限制和免除。
