周碧锋在2010年4月14日人民法院报第7版“民商审判”发表了《公司股东内部承包合同无效》一文（全文附后）。案情为：郑某、何某、陈某等9人共同出资成立一有限责任公司
谈公司股东内部承包合同纠纷的处理
案情为：郑某、何某、陈某等9人共同出资成立一有限责任公司。2007年7月4日，公司召开股东会，作出了公司经营由股东陈某一人承包的决定，并于当日签订了一份《内部经营承包合同》，股东郑某、何某等8人为甲方，股东陈某为乙方，约定陈某每月上交公司各股东利润2万元，公司的经营及其他事务由陈某一人负责。后因陈某并未履行协议约定及时上交公司利润，郑某、何某等人遂起诉至法院，要求判决此前与陈某签订的内部经营合同无效。
周碧锋比较了两种观点后认为本案公司内部承包合同无效，笔者认为他的观点值得商榷，特此抛砖引玉共同探讨：
第一，本案适格的诉讼当事人应是公司与股东陈某。
虽然合同签约的甲方为股东郑某、何某等8人，乙方为股东陈某，但既然是公司的权力机构股东会作出了公司经营由股东陈某一人承包的决定，且陈某只是形式上须作为相对方签约但其真实意思表示与决定一致，则公司承包经营合同的权利义务主体应为公司和股东陈某。现陈某并未履行协议约定及时上交公司利润，直接损害的是公司的合法权益。公司作为企业法人有独立的法人财产，与郑某、何某等自然人及其个人财产相分立，可以其法人名义独立起诉。
第二，郑某、何某等8人提起的诉讼也不是股东代表诉讼。
根据《公司法》第152条的规定，董事、监事、高级管理人员或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。相关人员收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。郑某、何某等8人的起诉不具备上述规定的条件。
因此综上所述，郑某、何某等8人不能为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼，法院应当裁定驳回其起诉。
第三，本案公司内部承包合同可为有效。
根据《合同法》第52条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，该“强制性规定”是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》也认为，“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”
周碧锋认为该公司内部承包合同改变了公司内部的治理结构和有违公司法规定的股东承担有限责任的原则而无效，但没有明确论证该公司内部经营承包合同违反哪些效力性强制性规定，而若仅违反管理性强制性规定，法院仍可根据具体情形认定其效力。
实际上，该合同约定陈某每月上交公司各股东利润2万元，可以视为是股东会行使《公司法》第38条审议批准公司利润分配方案的职权;该合同约定公司的经营及其他事务由陈某一人负责，可以视为股东会、董事会概括性授权给承包人陈某。上述约定均未见违反效力性强制性法律规定。公司出现亏损时承包人承担的责任是基于内部承包合同对公司承担的责任，公司对外仍作为独立法人承担独立责任或与承包人一并承担连带赔偿责任，不会损害外部第三人的利益。如《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
总体而言，公司内部承包合同若有违反效力性强制性规定的约定，应认定约定无效;若无违反的，其约定是公司与承包人意思自治的体现，符合公司自治的原则，承包人行使的职权和权利实际上等于执行股东会、董事会的决定，可认定为有效。
附：
公司股东内部承包合同无效
[案情]
郑某、何某、陈某等9人共同出资成立一有限责任公司。2007年7月4日，公司召开股东会，作出了公司经营由股东陈某一人承包的决定，并于当日签订了一份《内部经营承包合同》，股东郑某、何某等8人为甲方，股东陈某为乙方，约定陈某每月上交公司各股东利润2万元，公司的经营及其他事务由陈某一人负责。后因陈某并未履行协议约定及时上交公司利润，郑某、何某等人遂起诉至法院，要求判决此前与陈某签订的内部经营合同无效。
[分歧]
对各股东所签订的《内部经营承包合同》是否有效存在两种意见：一种意见认为，公司法第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利除外。可见，股东完全可以通过合同重新安排彼此间的权利义务，法律不应对此加以干预，因此该合同合法有效。另一种意见认为，股东签订的内部承包合同不仅打破了公司的内部治理结构，而且要求承包人对公司的损失承担亏补义务，等于让其承担无限责任，违反了公司法的禁止性规定，应为无效合同。
[评析]
笔者同意第二种意见，理由如下：
第一，公司法第三十七条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。同时，第三十八条、第四十七条、第五十四条也分别规定了公司股东会、董事 会、监事或监事会的职权，这些权力的共同作用就构成了公司的内部治理结构。如果将公司承包给股东，该股东就取得了公司的经营管理权，其他股东无法插手公司事务，使得股东会和董事会形同虚设，这就改变了公司内部的治理结构，失去了公司内部权力的划分与制约和经营体系，动摇了公司法关于这类组织的根基，根本就不能称其为公司。
第二，将公司承包给股东有违公司法规定的股东承担有限责任的原则。公司法第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”而将公司承包给股东后，其他股东每月收取固定的利润，并不承担风险，公司经营的风险就由承包人一人承担，当公司出现亏损时，其他股东根据之前与承包股东的协议而免于承担责任，由承包股东承担全部赔偿责任。这等于让承包股东对公司全部财产内的损失承担无限责任，这也从根本上违反了公司法的精神。(作者单位：江西省东乡县人民法院)
