关键字：南京律师网 南京律师 诉讼保全 参与分配
裁判主旨：在执行过程中，诉讼中的查封、冻结等保全措施虽然具有一定的优先性，但其优先权并不是绝对的、彻底的，而是相对的，在正常情况下（被执行人财产足以清偿全部债务）是具有优先权的，但在参与分配和破产的情况下则失去了这种优先权，不具有优先受偿权。
案情：
申请执行人：王某
被执行人：垦利县某面粉加工厂
王某与山东省垦利县某面粉加工厂买卖合同纠纷一案，垦利县人民法院经调解无效后依法作出判决，判令垦利县某面粉加工厂偿还王某小麦款10万元，案件受理费、保全费由垦利县某面粉加工厂承担。判决书生效后垦利县某面粉加工厂未按时履行义务，为此王某向本院申请强制执行。
在执行过程中，因垦利县某面粉加工厂为被执行人的案件较多，且其财产不足以清偿全部债务，法院对其唯一的财产——厂房及设备进行拍卖后，应申请人的请求，对拍卖价款进行了参与分配。在参与分配过程中，王某提出拍卖财产是我在诉讼程序中已经查封的财产，我应该享受优先受偿权。
该案在执行过程中，对诉讼中的保全措施是否具有优先受偿的问题产生了以下分歧：
第一种观点认为：采取查封、扣押等保全措施的目的就是保证个案债权的有效实现，既然在诉讼中采取了保全措施，就应该赋予其优先受偿的权利，否则不仅失去了保全的意义，对申请人来说也是不公平的。
第二种观点认为：保全措施虽然是保证个案债权有效实现的一种手段，但它并不属于法定优先受偿的范畴，在参与分配中不应赋予其优先受偿权。
评析：
参与分配，是指已经取得金钱执行根据但未申请执行的债权人，在被执行人公民或其他组织全部或主要财产，已被法院因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情况下，在被执行人的财产执行完毕前，申请对被执行人的财产参与分配的一种方式[1]。本案就是关于诉讼保全在参与分配中是否具有优先受偿权利问题的争议，要搞清这个问题我们首先应该明晰参与分配的法律规定以及诉讼保全的效力问题。
一、参与分配的条件
参与分配的条件在最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90中已作出了具体的规定：
（一）参与分配的主体。
首先，适用参与分配的案件被执行人必须是公民或其他组织；其次申请参与分配的主体应该是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即与被执行人的债权债务关系是否存在，已由生效的、内容为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为的法律文书所确定的债权人。该制度不同于破产制度，它是专门为满足有执行依据的债权人的债权而设立的，不象破产程序那样是为所有债权人而设。所以它对参与分配主体的资格要求相对较为严格，同时该规定也排除了民事诉讼法适用意见第297条规定的“已经能够起诉的债权人”申请参与分配的权利。
（二）参与分配的前提。
申请参与分配，其前提是被执行人的全部或主要财产已被一个人民法院，因执行金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，且无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务。如果被执行人的财产足以清偿全部债务，就没有必要参与分配，申请人可以申请法院查封其他财产，来实现自己的债权。
如何判定“被执行人的财产不足清偿全部债务”，实践中，有的同志认为，“被执行人的财产不足清偿全部债务”，应采客观标准，即被执行人的全部财产总额事实上少于其全部债务总额，方为“不足清偿”。有的则认为，应采主观标准，即申请参与分配人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿全部债务的，即可。
上述客观标准说要求申请参与分配人查明被执行人的现有全部财产总额和全部债务总额，这不够切合实际。因为除被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等人为因素外，对其公开的财产仍存在评估、折价、鉴定等技术上的困难，这使得正确评定一个被执行人的财产存在许多变素，实属不易。当前在司法机关要做到这一点尚存有诸多困难的情况下，要求申请参与分配人做到，显然勉为其难，失之过严。事实上，“被执行人的财产不足清偿全部债务”应是申请参与分配人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的，故应以主观标准为宜。
从参与分配制度的功能来看，其旨在保护债权人公平受偿。因此，债权人只要在法定期间内提出申请，并附有执行依据的，原则上应允许其参加财产分配。从操作层面上来看，采主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿，在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务等，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部财产和全部债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率[2]。
（三） 参与分配的期限。
提出参与分配的期限应当是在被执行人的财产被执行完毕前，如果被执行人的财产已经被人民法院处理完毕，再提出参与分配也没有实际意义，该制度也象其他制度一样，
只能做到有限的公平，执行完毕前申请的债权人之间是公平的，而执行完毕后申请的债权人就无法得到财产。
二、参与分配中的优先受偿权
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”此条规定享受优先权的仅指两中情形，即担保物权和优先权。担保物权相对比较明确，在此不多赘述。那么是不是所有的优先权都属于本条所指的“优先权”呢？
黄金龙在《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》一书中指出：该条（第93条）中的“优先权”在当时制定时考虑的就是指海商法上规定的优先权，后来考虑到将来也可能包括其他的优先权，所以在条文中没有明确写出来[3]。
由此我们可以看出，该条中的“优先权”是指法定的优先权，即只有在法律明确规定的情况下，才享有优先权，对此权利范围我们不能做任意的扩大解释，它一般都规定在各类特别法中。最高人民法院在制定该条时考虑的专指海商法上的优先权，就是因为海商法上的优先权已经在《中华人民共和国海商法》中作出了明确的规定，目前该权利主要是指“船舶优先权”和“建设工程价款优先权”。
“船舶优先权”的法定性是明确体现在我国海商法中的，《中华人民共和国海商法》第二十一条规定：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”同时第二十五条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”，该法第二十二条又进一步对享有船舶优先权的各项海事做了进一步的明确。
同时《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这也是对优先权的明确法律规定。除此之外笔者尚未查找找其他有关优先权的特别规定。
三、保全措施的效力问题
那么诉讼中的查封、扣押等保全措施是否就没有任何的优先性呢？要搞清这个问题，我们首先应从保全措施的法律效力入手进行分析。
查封、扣押、冻结等的效力一般包括两方面：一是程序法上的效力，即先采取措施法院的处理权限问题；二是实体法上的效力，即先采取措施的案件债权人是否有优先受偿权问题。
从我国法律关于禁止重复查封、冻结的明确规定看，先行采取保全措施法院在程序上有优先处理查封、冻结财产的权利，应是无异议的。但实体上当事人是否有优先受偿权，法院是不是必须将保全财产最终执行给申请保全债权人，法律上则无明确的规定。但在破产程序中，该实体上的优先权是绝对没有的，最高人民法院在《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中已经作出了明确的规定。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条、105条也规定了在法院受理以被执行人为债务人的破产申请的，应中止执行，被宣告破产的应终结执行。参与分配虽然不同于破产程序，但其在性质上类同于破产，其分配的顺序和方案也参照了破产的规定，为此，笔者认为诉讼中的保全措施在参与分配中是不具有优先受偿权的，但在未采取参与分配中的多个同类债权的执行中，其是具有优先受偿权的。
综上所述，本人同意第二种观点，即在执行过程中，诉讼中的查封、冻结等保全措施虽然具有一定的优先性，但其优先权并不是绝对的、彻底的，而是相对的，在正常情况下（被执行人财产足以清偿全部债务）是具有优先权的，但在参与分配和破产的情况下则失去了这种优先权，不具有优先受偿权。
