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首席律师简介
谢瑛律师毕业于南京大学法学院,中国法学会会员,资深律师,全国注册企业法律顾问,其拥有深厚的法学功底及丰富的办案经验,秉承对客户认真负责的精神及敬业严谨的工作态度,成功办理了大量诉讼和非讼等复杂、疑难案件,尤其在房地产、婚姻家庭、金融借贷、抵押担保等领域具有非常丰富的实战经验,其细腻的办案风格在律师行业内独树一帜,赢得客户及业界的广泛好评,曾多次为南京市律协授予年度优秀律师业绩奖。 执业以来,谢瑛律师先后担任数十余家著名企业法律顾问,其重点加强对企业法律风险的事先防范、事中控制,为企业保驾护航的效果显著,受到企业客..
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律师教你打建设工程合同官司
发布时间:2012-11-12 点击率:3121
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关键字:南京律师网 南京律师 建设工程合同纠纷 

建筑工程合同,包括总承包合同、联合承包合同、分包合同、劳务分包合同、非法转包合同、违法分包合同和挂靠合同等。 

如合同当事人在履行建筑工程合同发生纠纷,需通过法律途征解决时,须作如下准备工作:

一、收集证据

民事诉讼举证规则规足:“谁主张,谁举证”。如当事人举证不能,须承担由此而引起的法律后果。建设工程合同纠纷的核心证据当然是建设工程合同本身。其次还包括:双方签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、电子邮件、业务联络系单、工程决算审定书等。这些证据,只要它能证明合同当事人之间存在订约、履约及各方的权利与义务等事实,它就具有证据的效力。

二、确定诉讼主体

建设工程合同纠纷案的民事诉讼主体,一般而言,是建设工程合同的双方当事人。但也有例外情形,如在建设工程合同无效时,实际施工人追偿工程款时,既可以转包人、违法分包人为被告,也可以发包人为被告。又如因建设工程质量发生争议时,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告。

三、辩析合同效力

根据法律规定,下列建设工程合同为无效合同:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
 (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

只有正确区分有效合同和无效合同,才可确定对方当事人和提出相应的诉讼请求。故原告在提起民事诉讼时,要特别注意建设工程合同的效力。

四、确立诉讼请求

诉讼请求一般包括要求对方支付应付工程款数额、应付利息数额、应付违约金数额、应付赔偿金的数额,及请求对工程的优先受偿权和诉讼费用的承担等。

应付工程款数额为对方应付工程款数额减已付工程款数额。对方应付工程款数额由合同价款加上增加工程量价款减去减少的工程量价款计算确定。

应付利息数额的确定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
  (一)建设工程已实际交付的,为交付之日;
  (二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
  (三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

应付违约金数额、应付赔偿金数额有约定的,一般可按约定处理;没有约定或者约定不明的,违约方应赔偿对方相应损失。

《合同法》第286条规定:建设工程承包人享有工程折价或拍卖的价款有优先受偿权。2002年6月最高人民法院又作出了关于建设工程价款优先受偿的批复:施工企业行使优先受偿权期限从工程竣工之日或合同约定竣工日起算只有6个月。因此,施工企业在工程竣工之日或合同约定竣工日起6个月内起诉发包人的,可依法享有对涉案工程的优先受偿权。

五、选择管辖法院

根据民事诉讼法规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同的合同履行地为施工行为地。因此,施工企业可选择向被告住所地或者施工行为地人民法院起诉。

因建设工程施工合同争议数额有的比较大,故还要注意级别管辖的问题。即建设工程施工合同争议数额达到或超过某一特定数额,该案就只能由被告住所地或者施工行为地的中级人民法院或高级人民法院管辖。

六、法庭调解策略

法庭调解策略意味着原、被告双方在利益上的妥协、让步。而作为原告,在协商时作出的利益上的妥协、让步往往不能恢复,从而使原告处于不利地位。为保护自己利益,原告在协商时可根据民法通则、合同法关于附条件法律行为的规定,可在协商调解协议时,要求加进如下条款:1.原告应享有权利的范围和应给付的具体数额;2.原告同意放弃的部分权利和约定可少给付的具体数额;3. 如被告不按调解协议履行义务,则被告仍应按原告原应享有权利的范围和应给付的具体数额履行义务。只要原告在调解协议中加进如上类似条款,其权利可得最大限度的保护。

建筑工程合同纠纷,很多属于疑难案件。究其因,一般是承包人没有主动收集证据。

下面介绍几种常用证据须认真及时收集:

1. 对方未及时拨付进度款时,承包人应书面催告对方;对方在催告函的合理期限内未付清的,承包人可以顺延工期,并可要求赔偿停工损失。

2. 中途停工时,须向对方索取可证明停工原因的文件资料。

3. 验收隐蔽工程前,承包人应及时向对方发送隐蔽工程验收书面通知;验收书面通知和验收合格文件均须对方确认。

4. 增减工程量时,须向对方索取确认增减工程量具体造价的确认单。

5. 逾期交付,承包人应承担违约责任。

6. 竣工验收时,承包人应将工程结算资料交付对方;向对方索取标明收取工程结算资料的收条(收条须注明收件时间)。

7. 工程未经验收,发包人提前使用时,承包人应收集发包人提前使用的证据。

8. 竣工验收后,承包人应按建筑工程合同约定交付工程和有关工程图纸等文件资料,并向对方索取收条。

9. 双方签字认可的有关修改合同文件、洽谈记录、会议纪要、电子邮件、业务联络系单和工程结算表等。

 

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