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债权人代位权，是债的保全制度的一种，我国《合同法》第一次明确规定了代位权制度。所谓债权人代位权，是指债务人应当行使而不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。代位权是债权人权利扩张的表现，是对传统合同法债的相对性理论的突破。
一、 债权人代位权的性质和特征
根据我国《合同法》第73条的规定， 债权人代位权是指债务人怠于行使其对次债务人的到期债权而危及债权人的债权时，债权人可以以自己的名义向人民法院请求行使债务人债权的一种民事权利。
很明显，债权人行使代位权涉及到第三人，同时也是对债务人意思自由的干涉。在市场经济条件下，由于财产交换关系的复杂性和交易活动的多样化，债权债务关系变得越来越复杂。此外，在债的关系成立后，按照诚实信用原则，债务人理应积极维护、增加其责任财产，以备清偿债务。这样，债务人处分自己财产的行为也就难免会影响到债权人的利益，进而影响到人们对交易秩序、交易安全的信任，故不能不对债务人的行为加以约束。所以，债权人代位权实际上是平衡债权人的利益、债务人的意思自由和交易安全后所设立的制度。
如上所述，代位权是债权人以自己名义行使债务人权利的权利，这种权利具有什么性质，在理论界尚无统一的说法。
笔者认为代位权不是对债务人或次债务人的履行请求权，代位权也不是形成权，它只是在行使效果上与形成权相似。债权人代位行使的是本属于债务人的权利，只是债权人取代了债务人的位置代替债务人行使其对次债务人的权利，这实际上是债权人对债务人的事务进行管理、服务。这种管理债务人事务的权利来自法律的直接规定，而不是债务人的授权，管理的目的在于通过增加债务人的责任财产保障债权人的债权，同时也有利于维护债务人的利益。所以，代位权在性质上是以行使他人权利为内容的、类似于形成权的管理权。
根据以上分析，可见代位权具有以下特征：
1、代位权是债权人以自己的名义行使本属于债务人的权利，不是代理权。民法中的代理是指代理人以被代理人的名义在代理权限范围内与第三人进行民事法律行为，其效果归属于被代理人，代理人进行代理行为应以取得代理权为前提。而代位权是债权人以自己的名义而不是以债务人的名义行使原属于债务人的权利，代位权的行使也不需要债务人的授权或同意，所以其与代理权是不同的。
2、代位权从属于债权。代位权随债权的产生、转移和消灭而产生、转移和消灭，代位权不能独立存在，只能依附于合同债权及其它债权而存在。
3、代位权是一种法定权利。代位权因法律的规定而产生，无论当事人是否有约定，债权人都享有此项权利，也就是说，债权一产生就当然包含代位权。
二、代位权的成立要件
债权人的代位权是附属于债权的法定权利，但并非自债的关系发生之时起即为债权人所享有，它仅在法律规定的情形下，具备一定条件时才成立。因此，实际上并非每个具体的债权人都能行使代位权。
最高人民法院在《合同法解释（一）》第11条规定，债权人提起代位权诉讼，应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
根据对《合同法解释（一）》的理解，笔者认为代位权的成立要件应为：
1、债权人和债务人之间存在着合法的债权债务关系。
债权人的代位权是基于债权人的债权而产生的一项从权利，没有债权人的债权，代位权也就失去其存在的基础。因而债权人与债务人之间存在债权债务关系是代位权成立的前提条件。同时，债权人的债权应该是合法、有效的，债权人对非法的债权不能行使代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经严格审判程序后的最终定性。
2、债务人对次债务人享有具有金钱给付内容的债权。
（1）债务人须对次债务人享有合法的权利，这也是代位权成立的重要基础，因为，假如债务人不享有一定的权利，债权人也就无从代位行使债务人的权利。
（2）债务人对次债务人享有的债权必须是现有的、完整的债权。非现实存在的债权不得代位行使，如对第三人要约的承诺；债务人权利中的一部分权力也不能代位行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也严重干涉债务人的意志自由。
（3）债务人的债权限于“具有金钱给付内容的债权”。 《合同法解释（一）》对债务人怠于行使债权的内容作了缩小解释，仅仅限于金钱债权，那些非以金钱给付为标的的债权不能成为代位权的标的。最高人民法院作此限制的理由在于减少诉讼的烦琐，方便适用代位权，提高诉讼效率。
（4）债务人的债权非专属于债务人自身所有。《合同法解释（一）》第12条规定专属于债务人自身的债权，“是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这是对《合同法》第73条第一款的具体化。
3、债务人怠于行使其对次债务人的到期债权
如何理解“怠于行使到期债权”。对此，史尚宽先生解释为“应行使并能行使而不行使”。②“应行使”是指若不行使则权利有消灭或丧失的可能，“能行使”是指债务人在客观上不存在无法行使权利的情形。最高人民法院在《合同法解释（一）》第13条中把“怠于行使”解释为债务人不履行其对债权的到期债务，又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。应该说，这样的规定对债权人是极其有利的，即使债务人以私力救济的方式向次债务人主张过权利，只要债务人没有以诉讼方式或仲裁方式主张过权利，都构成“怠于行使”，债权人都可以行使代位权。
4、债权人的债权有不能实现的危险
债权主要从债务人的财产获得满足，如果债务人的资力雄厚，即使其怠于行使权利致使其财产消极减少，但其财产仍然足以清偿其债务的，自然不会危及债权人债权的实现，债权人则不能行使代位权，只能诉请人民法院予以强制执行。所以，债务人怠于行使权利的，还须致使债权人的债权有不能实现危险的，债权人才能行使代位权。
三、代位权的行使及其效力
1、代位权行使的限制
代位权是债权人代债务人向次债务人主张权利的权利，代位权的行使不仅涉及债务人、次债务人的利益，还关系到社会交易的稳定。如果听任债的效力无限制地对外扩张，不仅会导致合同相对性原则的崩溃，而且将致使债务人因合同关系的存在而陷入债权人的奴役。所以必须对代位权的行使作严格限制，这些限制主要有：
（1）代位权的行使范围以保全债权的必要为限。一方面，只有在债权人的债权有不能实现的危险时，债权人才能行使代位权；如果债务人的财产足够清偿债权的，债权人可以申请强制执行，而不能行使代位权。另一方面，如果债权人代位行使了债务人的一项权利就足以保全债权时，债权人就不能代位行使债务人的其它权利。
（2）代位权的行使不得超过债务人对次债务人的权利范围。也就是说，债权人行使代位权的请求额只能以债务人的债权额为限。
（3）债权人行使代位权时不得处分债务人的权利。处分权利是将权利转让、抛弃等，将导致权利的变更甚至消灭。代位权只是代债务人之位行使权利，若允许分处权利，将损害债务人利益，还会对交易秩序造成破坏。
（4）债权人行使代位权时应尽善良管理人的注意义务。代位权在性质上是以行使他人权利为内容的管理权，债权人应尽相应的注意义务，若未尽这一义务给债务人、次债务人造成损害的，应负赔偿责任。
2、代位权行使的效力
债权人行使代位权，会对债务人、次债务人以及债权人本人产生不同的法律效力。对次债务人而言，代位权的行使一般不影响其法律地位和利益，因而次债务人对债务人的一切抗辩，如债不成立、无效，债务未届履行期、时效届满等，均可以用来对抗债权人。但次债务人对于债权人的抗辩不得在债权人行使代位权时对抗债权人，也不得以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务；对债权人而言，一方面，债权人行使代位权的请求额不得超出债务人所负的债务额，也不得超过次债务人对债务人所负债务额的范围。另一方面，债权人因行使代位权而产生的必要费用，由债务人负担，这都是毫无疑问的；对债务人而言，债权人行使代位权的后果归属于何人，是属于债务人，还是由债权人直接受偿？这是代位权行使效力中的焦点问题，理论界对此争论激烈。
传统代位权理论认为，债权人行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。即使债务人怠于受领次债务人之给付而由债权人代为受领，其给付标的物仍为一般债权人的共同担保物，行使代位权的债权人也不得以之充抵清偿。这一规则被称为“入库规则”。
而最高人民法院在《合同法解释（一）》第20条作出了与“入库规则”相反的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。这一规定的基本含义是：债权人行使代位权的后果直接归属于债权人，次债务人清偿了债权人债权后，相应消灭了次债务人对债务人的债务，在存在多个债权人的情况下，行使代位权的债权人因此而优先受偿，故这一规定又称为“直接受偿”或“优先受偿”规则。
那么，“入库规则”和“直接受偿规则”到底孰优孰劣？最高人民法院的规定是否合理呢？欲回答这一问题，笔者认为须探讨以下问题：
1、关于诉讼经济和债权人行使代位权的积极性
如果制度设计中坚持“入库规则”的话，就会出现这种状况：其一，债权人行使代位权的后果归属债务人，债权人欲实现其债权还须以债务人为被告提起另一诉讼，在债务人不履行时，还要申请法院强制执行。这样，债权人至少必须进行两次诉讼才能实现其债权，其成本无疑将是巨大的。而适用“直接受偿规则”，债权人行使代位权的后果不归属债务人，而由次债务人直接向债权人清偿，债权人不必再向债务人提起履行债务的请求之诉，从而减少了诉讼环节，降低了诉讼成本，这无疑更符合诉讼经济原则，更有效益。其二，按照“入库规则”，债权人行使代位权的结果归属债务人，其他债权人可以就此主张清偿。而适用“直接受偿规则”，由次债务人直接向行使代位权的债权人清偿，其他债权人不能参与分享这一成果，债权人的债权将得以实现，至少大部分得以实现，债权人以较少的成本取得了较大的收益，这无疑比坚持“入库规则”更有利于激励债权人行使代位权的积极性。
2、关于债权平等原则
“直接受偿规则”并不会导致对其它未行使代位权的债权人的不公平。从债权人角度看，如果债权尚未到期，自然就无所谓受清偿，也没有行使代位权的可能；如果债权已到履行期，而债务人又怠于行使权利致债权未能实现的，数个债权人自然应该行使代位权，共同受偿，以实现自己的债权，在债务人的债权额不足于清偿数个债权人的全部债权时，数个债权人根据各自的债权额按比例受偿。假如债权人不行使代位权主张权利，依民事诉讼“不告不理”原则，法院难以主动保护其权利，该债权人的债权未能受清偿并非不公平，因为法律只是提供一个平等的受偿机会，债权能否实现还有赖于债权人积极主张权利，此时首先受保护的是积极行使权利者，而非消极等待者，故此时保护已提起诉讼行使代位权的债权人的利益，并无不当。 相反地，坚持“入库规则”对行使代位权的债权人却是不公平的。按照“入库规则”的要求，债权人行使代位权的成果归属于债务人，其他债权人坐享其成，“无功反而受禄”，这样的“搭便车”行为对行使代位权的债权人而言是相当不公平的。
笔者认为，“直接受偿规则”对其它债权人只是形式上的不平等，实质上无论是对行使代位权的债权人还是对其它债权人都是公平的，在体现社会公平、激励债权人的积极性、减轻诉讼成本等方面都是优于“入库规则”的，债权保护机制的不断完善，正是突破传统规则的结果，债权人代位权制度本身就是对传统的债权不及第三人规则的突破，那么，在代位权的效力问题上，我们为什么不能突破传统的“入库规则”而代之以更能实现代位权目的的“直接受偿原则”呢？
参考文献：
[1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
[2] 王利明、崔建远：《合同法新论•总则》，中国政法大学出版社，1996年版。
[3] 邱鹭风、叶金强、龚鹏程：《合同法学》，南京大学出版社，2000年版。
[4] 曹守晔：《对合同法中代位权的理解与适用》，载《法律适用》2000年第3期。
[5] 王利明：《论合同的相对性》，载《中国法学》1996年第4期。
[6] 杨立新：《关于统一合同法中的债的保全问题》，载《法学前沿》1999年第2期。
[7] 崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。
[8] 王闯：《对最高人民法院<关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）>的若干理解》，载《判解研究》，2000年第1辑。
（作者单位：江苏省涟水县人民法院）
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