中国律师网 2009-07-28 12:05:25 成尉冰
案情简介：劳民伤财的工伤认定过程
2001年9月开始，佛山南海×华木业经营部派钟某和殷某二人驻山东临沂采购板材，但二人在临沂没有固定的工作场所和上下班时间。经营部没有为二人买工伤保险。
2002年10月23日晚上，钟、殷二人因交通事故不幸身亡。
就工伤赔偿问题，因协商未果，2003年1月，钟、殷二人的家属申请劳动仲裁。但经营部却认为钟、殷二人不属因工死亡，笔者与唐明华律师随后代理家属向佛山市南海区劳动和社会保障局（下称南海劳保局）申请工伤认定。双方在此环节拉开了一场旷日持久的博弈。
2003年7月15日，南海劳保局以钟、殷二人发生交通事故的时间不是其因工外出的工作时间，不符合《广东省社会工伤保险条例》第7条的有关规定为由，根据劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第9条第（六）项的规定，认定钟、殷二人的死亡属非因工死亡。家属不服，随后提起行政复议。2003年10月13日，佛山市劳保局以同样的理由，维持原认定。
家属随后提起行政诉讼。2004年3月10日，南海法院撤销原认定，判令南海劳保局重新作出认定。经营部随后上诉。2004年6月12日，佛山中院驳回上诉，维持原判。
2004年8月20日，佛山市劳保局依据国务院《工伤保险条例》第14条第（五）项重新认定为工伤。2004年11月30日木业经营部提起行政复议。2005年1月25日，佛山市人民政府维持。2005年4月11日，经营部提起行政诉讼。2005年6月7日，法院判决维持市劳保局的认定。经营部再上诉。 2005年8月22日，佛山中级法院再次驳回上诉，维持原判。
此案的工伤认定环节，从2003年1月初至2005年8月下旬，历时两年8个月，经历了认定?复议?行政诉讼一审?二审?重新认定?复议?行政诉讼一审?二审，共8轮程序。
一、工伤认定制度的来由和衍变
“因工负伤”的概念最初出现于1951年2月政务院发布的《中华人民共和国劳动保险条例》第12条。《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》（下称《劳保条例细则》）第11条将“因工负伤”的情形列举为三大方面。第二款规定“关于因工或非因工的确定，由工会小组据实报告工会基层委员会劳动保险委员会审查确定后，报请工会基层委员会通知企业行政方面或资方及工人职员本人或其供养直系亲属，如有不同意见时，应报请当地人民政府劳动行政机关迅速处理，但在未处理以前，应按工会基层委员会的通知办理。”这是我国工伤认定制度的雏形。
《劳动争议处理条例》第2条与《劳动法》第73条的规定，企业与职工之间因社会保险待遇发生的争议，属于劳动争议。但二者均未对工伤认定作具体规定。
1996年2月劳动部办公厅下发的《关于处理工伤争议有关问题的复函》第2条提出“……劳动者和用人单位对工伤认定问题发生争议，当事人可向当地劳动行政部门的社会保险行政机构申诉，也可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。由劳动行政部门的社会保险行政机构处理的，当事人对其认定结论不服时，可依法提起行政复议或者行政诉讼；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，只要符合受理条件，仲裁委员会应予受理，并按《劳动争议仲裁委员会办案规则》的有关规定委托当地劳动行政部门的社会保险行政机构进行认定，然后依据认定结论和国家有关规定进行处理”。
这一条答复意见对劳动者和用人单位的“工伤认定争议”提出了两种处理办法：一是当事人向当地劳动行政部门的社会保险行政机构申诉，由其处理，当事人对其认定结论不服时，可依法提起行政复议或者行政诉讼。这是建国后第一次出现的对工伤认定结论不服可依法提起行政复议或者行政诉讼的“规定”；二是当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理后委托当地劳动行政部门的社会保险行政机构进行认定，然后依据认定结论作处理。第二种办法没有提到对社会保险行政机构认定结论不服时，可否提起行政复议或者行政诉讼。如果可以，实际上又倒回到第一种办法中。
1996年8月由劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》（下称《工伤试行办法》）第55条规定职工一方在申报工伤和处理工伤保险待遇时与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定办理，第56条规定对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。国务院2003年4月颁布的《工伤保险条例》第53条第（一）项、2003年9月由劳动和社会保障部发布的《工伤认定办法》第19条等也有相同的规定。这些是全国性的对工伤认定可复议和起诉的制度规定。
1998年10月由广东省人大颁布的《广东省社会工伤保险条例》第47条、第49条也作了基本相同的规定。
自2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第2条第（五）项规定因工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议属于劳动争议，但未对工伤认定作具体规定。
二、工伤争议的类型
根据用人单位是否参加工伤保险，工伤争议可分为工伤私权争议和工伤行政争议两类。
如果用人单位未参加工伤保险，则职工、用人单位与社会保险行政机关之间尚未建立工伤保险行政权利义务关系，在这期间发生工伤的，其责任是一种赔偿责任，应由用人单位承担，按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用给职工一方。在这种情况下，用人单位为了逃避责任，或者少付费用，就会提出工伤异议，以拖待变，迫使职工一方让步或放弃。当然，也有可能是用人单位对工伤的性质有不同看法。另外，因为工伤赔偿的金额通常比一般人身损害的赔偿金额低，对用人单位给职工造成的非工伤人身损害，用人单位在自知证据确凿难逃责任的情况下，也会主张以工伤论，而职工则未必同意。单位申请工伤认定，目的也多数是以拖待变，迫使职工一方让步。在目前用人单位参保率普遍低的情况下，以用人单位提出不属工伤而发生争议的占绝大多数。这类争议发生于职工和用人单位之间，不涉及社会保险行政机关，属于社会个体之间私权益方面的争议。这是第一类争议，笔者称之为工伤私权争议。
如果用人单位参加了工伤保险，则在职工、用人单位与社会保险行政机关之间建立了工伤保险行政权利义务关系，在参保期间发生工伤的，用人单位的工伤赔偿责任转化为社会保险行政机关的公法上的责任。《工伤保险条例》规定，用人单位参加工伤保险期间职工发生工伤的，工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用，由工伤保险基金支付，用人单位支付住院治疗期间的工资、７０％的住院伙食补助费，以及五至十级伤残的职工解除劳动关系时的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。在这种情况下，职工发生工伤的，工伤保险基金承担大部分费用，用人单位只承担小部分，如社会保险行政机关对工伤有异议，就会产生争议。这是职工或用人单位作为一方与社会保险行政机关发生争议，属于公民、法人或其他组织因行政机关公法上的责任与之发生的争议。这是第二类争议，笔者将其归入工伤行政争议。
三、现行工伤认定制度失误的原因及存在的问题
劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》是一个政府部门的内设机构，以复函的形式，对一种行为设定行政复议和行政诉讼程序。这本身就很有问题。表面上看，好像是要通过行政复议和行政诉讼程序监督行政机关的具体行政行为，但实际上大前提就已经错了。这一复函说的工伤认定争议并非是指发生于劳动者或用人单位与社会保险行政机构之间的工伤行政争议，而是发生于劳动者和用人单位之间的工伤私权争议，并不涉及行政机关，完全没有必要在二者的争议里挑一个认定环节出来设定行政复议和行政诉讼程序。《复函》之所以出此失误，首先是由于劳动立法的滞后和理论上的模糊所致，其次是由于行政机关的权力情结所致--把工伤认定当作一种行政权力。正是这一失误将工伤认定引入了一条劳民伤财的歧途。
《工伤试行办法》第55条指的是工伤私权争议，第56条指的是工伤行政争议，但却没有厘清二者的区别--用人单位是否参加工伤保险，进一步强化了复函中的失误。从内容看，《工伤保险条例》虽有改进，但不难看出，该条例源自《工伤试行办法》，《工伤保险条例》第53条第（一）项仍将工伤私权争议与工伤行政争议混为一谈。由此可见我国闭门造车进行行政立法的积弊之甚。2004年1月修订的《广东省工伤保险条例》的第46条和第48条第（一）项也重复了这一失误。《浙江省工伤保险条例》第53条第（一）项也如此。其他各省制定的工伤保险条例也如此。
有观点认为，“工伤认定，是指劳动保险行政部门根据劳动者或者其直系亲属的申请，依据工伤保险法律法规，确认劳动者所受伤害、所患职业病及其他特殊情形是否属于工伤的行为。其性质属于行政确认行为”，认为“工伤认定权是行政权力的组成部分。…工伤认定权既然在我国是作为一种行政权力而存在的，那么非行政主体，如劳动争议仲裁委员会、法院等均无权直接作出认定或确认”，并提出工伤认定具有“依申请的行政确认行为”，“是要式行政行为，具有羁束性”等特点①。这大概是迄今为止劳动和社会保障部门的机关刊物上最有代表性的观点，字里行间透露着一种对行政权力的崇拜情结。现行的工伤认定制度是否以此观点为理论依据进行制度设计，笔者无从考究，但将工伤认定设计为可诉行政行为，则存在以下问题：
（一）没有法理依据
可诉的具体行政行为是那些由行政机关以作为或不作为的方式损害特定相对人的权利或为其创设义务的行为。这些具体行政行为在行政机关与相对人之间产生一种新的公法上的法律关系。由此发生的争议是行政争议。也有观点认为，行政争议是行使行政权力的主体在行使公权力过程中与相对人之间发生的、依据公法可以解决的争议，是一种具体的法律争议②。这是先有具体行政行为再引发行政争议。行政复议是行政机关上级对下级的一种纠错程序。行政诉讼则是一种控制行政权的制度，由法院通过对行政行为进行审查，使国家行政权力与其责任相符并保证其在法律范围内运行③。
在工伤争议中，伤害在先，认定在后。从伤害发生之时起，用人单位与职工之间在伤害中是否构成权利义务关系、属何种权利义务关系的事实已经存在。在用人单位未为职工买工伤保险的情形下，因职工受到的伤害是否属工伤产生争议，这是对某一法律事实的性质因当事人双方主张不同而发生争议，是对工伤有争议，而不是对认定有争议，劳动行政机关并不是这种民事争议中的当事人，而是一个居中角色。因此，工伤认定不宜设定为一种行政确认，“工伤认定争议”这一提法并不准确。劳动行政机关居中作出的“工伤认定”属于一种法律审查，用人单位或职工不服这种“认定”，其实质是认为这种“认定”与事实或法律不符，不能正确解决双方当事人之间的私权争议。
现行的制度设计把对工伤的争议，引向对认定的争议，完全偏离了主题。
（二）法律依据不足
《行政复议法》第1条、第2条分别规定对违法的或者不当的以及侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的具体行政行为可以申请复议，第6条列举了11类可以申请复议的具体行政行为，《行政诉讼法》第2条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第11条第一款列举了8类可以提起行政诉讼的具体行政行为，第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。在这些规定中，行政机关是当事人，是行为者，是因其具体行政行为引发争议。《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》进一步明确，公安、国家机关等依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为、调解行为以及法律规定的仲裁行为，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，不能提起诉讼。对其他具体行政行为以及《行政诉讼法》第11条第二款提到的“其他行政案件”， 可否申请复议和起诉，应以《行政复议法》第1条、第2条以及《行政诉讼法》第2条的规定为基准。《工伤保险条例》第53条第（一）项规定仅仅注意到了《行政复议法》第6条第（四）项、第（十一）项、和《行政诉讼法》第11条第二款的规定，却忽略了《行政复议法》第1条、第2条和《行政诉讼法》第2条规定，更忽略了行政机关的居中角色，把居中角色与当事人混为一谈。审查职工受到的伤害是否属工伤是对法律事实的审查，并不存在“行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益”的问题，也不存在“违法的或者不当的具体行政行为”。
（三）误以为劳动行政机关对法律事实的审查比法院有优势
把工伤认定当作一种行政权力，还可能是认为劳动行政机关更精通工伤方面的法律。但这种观点被现实发生的案例无情地否定了。以本文开头所举一案为例，《广东省社会工伤保险条例》 第7条第（七）项明明规定，因工外出期间，发生非本人主要责任的交通事故而伤亡的，可以享受工伤保险待遇。但南海劳保局却认为不符合该条例第7条的有关规定，而是依据《企业职工工伤保险试行办法》第9条 “职工由于下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：……（六）法律、法规规定的其他情形。”这一规定，认为不是工伤，但《工伤认定书》寥寥数语，没再指出该法律法规出自何处！
《工伤试行办法》第8条和第9条分别规定了应当认定为工伤和不得认定为工伤的情形，《工伤保险条例》第14条列举了7种应当认定为工伤的情形，第15条规定了3种视同工伤的情形，第16条规定了不得认定为或视同工伤3种情形，《广东省工伤保险条例》第9条列举了7种应当认定为工伤的情形，第10条规定了5种视同工伤的情形，第11条规定了不得认定为或视同工伤的3种情形。《浙江省工伤保险条例》第14条、15条、16条，以及其他省份的工伤保险条例，对应当认定为工伤、视同工伤或不得认定为工伤的情形都做了规定。从内容看，这些规定都只涉及法律性的事实因素，不涉及技术性的事实因素。工伤性质的认定实际上是对法律事实的审查，与导致事故发生的技术性因素毫无关系。在解决法律性因素的争议方面，法院无疑比任何机关具有更高的能力和权威性④。
四、现行工伤认定制度导致的恶果：浪费了行政和司法资源，设置了维权障碍，加重了维权成本，最终牺牲了公正与效率。
本文开头所举案例，虽然是个案，但却凸现了我国工伤认定在制度设计上的重大失误。
该案仅仅是工伤认定这一个环节，就历时2年8个月，经历了8轮程序。这种毫无意义的重复劳动，一方面严重浪费了国家的行政和司法资源，另一方面设置了维权障碍，加重了维权成本，延长了维权时间,第三方面加剧了对抗，使死者家属心里的创伤长时间地难以愈合。这种看似公正的程序设计，完全牺牲了效率。司法界有句名言“迟来的公正不是公正！”如果市劳保局重新认定时仍认为不是工伤,案件就有可能陷入循环诉讼的怪圈。 这是因为：1、在现行法律层面上，司法不能越权代替行政，只有劳保局才有权作出认定；2、在社会现实层面上，行政机关可以完全独立于法院，虽然有《行政诉讼法》第55条在那里放着，但行政机关拒不采纳法院的意见，法院也只能吹吹胡子瞪瞪眼睛罢了，顶多也只能发个司法建议书。如果第二次行政诉讼的二审与之前的判决看法不同,就会出现法院的判决“打架”的怪事。如果由于劳动行政机关的认定程序违法被法院撤销认定，则可能引发12轮或更多轮程序的博弈。幸好这些“如果”都没有发生。此后案件才正式进入劳动仲栽程序，再到民事诉讼程序。
类似的案例经媒体披露的还有多起。李润良之妻与李润良生前所在单位阳光体育城工伤认定一案也是一个典型⑤，该案历时近3年，经历了认定视同工伤--复议维持--行政诉讼--一审判决维持--二审认为原认定主要证据不足，事实不清，撤销一审判决和原认定、限期重新认定--重新认定不是工伤--第二次行政诉讼一审坚持属工伤的意见，撤销第二次认定、限期重新认定--第二次二审调解，共7轮程序。任茂菊不服重庆市渝中区劳动局非工伤性质认定案⑥、宋德鸿诉东营市劳动和社会保障局工伤行政确认案⑦，也经历了认定不是工伤--复议维持--行政诉讼一审维持--二审撤销原认定、限期重新认定等4轮博弈。如果任、宋的所在单位不服劳动局重新作出的认定，可以另外发动3轮新的博弈，加起来就是8轮博弈。
按现行工伤认定制度来操作，在工伤认定环节，用人单位不管是出于对事实或法律的认识不同，还是出于拖延时间的恶意，都至少可以发动4轮博弈。在行政诉讼一审撤销原认定、限期重新认定且二审维持一审判决，或行政诉讼二审撤销原认定、限期重新认定的情况下，则可以引发8轮博弈。如果由于劳动行政机关的认定程序违法被法院撤销认定，或者行政机关拒不采纳法院的意见，则会出现无休止的循环认定--复议--诉讼，维权时间将被无限延长！这样一来，用人单位与职工之间的工伤私权争议何时才能了断？
在未为职工买工伤保险的情况下，用人单位可以利用这种制度设计上的漏洞把职工一方拖垮，以达到少出或不出各项工伤费用的目的。尤其是在职工急需金钱治伤或救命，但自身和家人无力筹款的情况下，用人单位这一招更绝：职工一方要么被迫就范，要么等残或等死。在法律面前，任何的道德谴责都是苍白无力的。
实践是检验真理的唯一标准，也是检验法律的唯一标准。一项法律制度，如果在实践中不能解决其本意要解决的争议反而导致另外的争议，这项法律制度就是失败的，有害的。《道路交通安全法》颁布前，曾有人撰文建议对交通事故责任认定设定行政诉讼，但相关法律法规没有采纳，否则也会掉入劳民伤财的泥潭。在私权争议未解决的时候，又人为地以某种制度创设新的行政争议，除了劳民伤财，别无好处。
结束语：问题的解决
《劳动争议调解仲裁法》总结以往多年实践中的经验教训，缩短了调解和裁决的时限，规定劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令，第44条规定仲裁庭根据当事人的申请，对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，具备当事人之间权利义务关系明确、不先予执行将严重影响申请人的生活两项条件的，可以裁决先予执行，移送人民法院执行，劳动者可以不提供担保；第47条规定追索工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。对裁决不服的，只有劳动者可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。这些规定，在一定程度上向劳动者倾斜，有利于保护劳动者的合法权益，但是未纠正现行工伤认定制度的失误。在工伤纠纷中，如果用人单位对是否属工伤提出异议，则当事人之间权利义务关系尚未明确，仲裁庭不可能裁决先予执行，在未认定为工伤的情况下更不能作出终局裁决。只要用人单位对是否属工伤提出异议，劳动行政机关就必须先作工伤认定，在这一环节就有可能走上4-8轮程序，《劳动争议调解仲裁法》对工伤一方而言只能是望梅止渴。
不管是工伤私权争议，还是工伤行政争议，都没有必要在工伤争议里挑一个环节出来设定工伤行政认定、复议和诉讼程序。在现行的劳动争议处理机构设置不变的情况下，对工伤争议可作以下处理：
1、用人单位未参加工伤保险期间，因职工受到的伤害是否属工伤有争议的，对这些法律事实的审查在劳动仲裁程序中一并解决即可。劳动争议仲裁委员会经审查认为不属于工伤的，可作出不予受理的决定或裁决驳回申诉请求；经审查认为属于工伤的，一并对工伤赔偿作出裁决。不服不予受理的决定或裁决结果的，可再在民事诉讼中一并解决，不必对工伤认定环节另作行政复议或诉讼等规定。
2、用人单位参加工伤保险期间职工发生工伤的，依不同情形处理：
(1)、社会保险行政机关对工伤有异议的，可由职工或用人单位提起行政复议再到行政诉讼。由职工提起行政复议或诉讼的，如用人单位对工伤也有异议的，列为第三人参加复议和诉讼。对此在《社会保险行政争议处理办法》中加以规定即可，将是否属于工伤的审查和保险待遇的支付同案一并处理，不必分案处理。
(2)、如社会保险行政机关无异议仅用人单位有异议的，属私权争议，以上述第一种办法解决。
3、还有一种比较特殊的情形：不管用人单位是否参加工伤保险，对职工受到的伤害，如用人单位认为是工伤，但职工认为不是工伤，主张以普通人身损害进行赔偿的，职工一方可直接到法院起诉解决。如用人单位先向劳动仲裁机构申诉的，法院中止审理，待仲裁结果出来后再并案处理。
取消工伤认定的现行程序性规定，避免劳民伤财的折腾，是时候了。
注：
①见《工伤认定行为的法律性质及其监督》一文：《中国社会劳动保障报》2006年6月19日。
②马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版第13页。
③马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年4月第1版第5页。
④经树人：《前置性的工伤事故认定还有存在的必要吗？》，《广州法律网》，2006年1月29日。
⑤见王鑫、程行岷：《突破常规模式，依法促成和解》，《人民法院法院报》2006年8月28日第4版。
⑥见《中国法律教育网》，2003年10月29日。
⑦见张晓丽：《用人单位的举证不能排除因工受伤的可能》，《人民法院法院报》2006年8月21日第6版。
（作者：成尉冰，广东坚信律师事务所。电子邮箱：KingSun158@163.com）
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