北京 律师 徐占福
房地产合作开发有效地集结了土地和资金两大要素，极大地拓展了房地产开发成功的可能性。但是房地产合作开发主体的多元性、法律关系的多重性、合作标的的特殊性、合作方式的复杂性，决定了这一领域法律纠纷的多发性。本文拟从实务角度对房地产合作开发的概念、特征、合作方式、合法性等问题进行分析，以期给房地产业界的同仁以启发。
房地产开发最关键的是土地和资金两大资源。随着房地产行业宏观调控力度的加大，房地产开发的门槛不断提高，开发商经常处于拥有土地使用权但缺乏资金投入的窘境。市场也有持有资金、看好房地产市场，但是不具备房地产开发资质、没有开发经验的一方，于是合作开发应运而生。但是，资合和人合往往难以两全其美，加上房地产合作开发本身法律关系的复杂性，实践中合作开发房地产引发的纠纷不在少数，且涉及标的数额巨大，案情错综复杂。笔者在合作开发房地产法律服务的实践基础上，结合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称国土司法解释）等法律规定，对合作方如何规范合作合同、避免法律风险作如下分析。
一、合作开发房地产合同的法律性质和特征——合作合同的法理基础
合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地用地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。原有立法基于《民法通则》对联营的定义，把“不承担合作亏损”、“不参与共同经营”的行为统统排斥于有效合作开发房地产的范围之外；直至2005年8月最高院国土司法解释实施，为合作开发房地产打开了合法之门。
合作开发房地产合同具有如下特征：
（一）主体特殊性。必须有一方以上具备房地产开发的经营资质。因房地产开发关系到国计民生和社会公共安全，《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件。
（二）标的的特殊性。用于房地产开发经营的土地必须是通过出让方式取得的国有土地。国有划拨土地必须经土地使用权招标拍卖挂牌出让后才能用于房地产开发经营，集体所有的土地经依法征用为国有土地后方可通过招标拍卖挂牌出让。
（三）法律关系的复杂性。首先，合作当事人之间根据其意思自治，有时表现为合伙合同，有时则表现为承揽合同与互易合同的混合；其次，合作体与政府主管部门的关系，开发房地产的各个环节离不开政府部门的监管。由于没有做好合作开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害的案例比比皆是，教训惨痛；再次，合作体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、分部工程的承包商、购房业主、贷款和按揭合作银行等多层次、多类型的关系。
二、恰当的合作开发方式——顺利进行合作开发的组织保障
最高院国土司法解释没有对房地产合作开发方式进行规定，根据《民法通则》中关于联营的规定，合作开发房地产通常采取以下三种方式：
（一）组建新的法人，即法人型联营。
《城市房地产管理法》第二十七条为以土地使用权作为出资提供了法律基础。实践中合作各方共同成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，各方按照出资比例承担风险、获取收益。项目公司方式开发的优点是：责任明确、减少投资方之间纠纷发生的概率，其不足之处是：组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机。例如，以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，另，项目公司的利润只有在交纳所得税以后方可分配给合作开发各方，增加了项目运营成本。
（二）组建联合管理机构，并依法获得批准，即合伙型联营。
合作各方在开发房地产的各个环节，共同取得政府部门的许可证和批准文件，各自派遣若干人员组成联合管理机构，名称有“项目建设办公室”、“项目管理委员会”等不一而足，其职责是协调各方及对外的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。与项目公司的区别在于：联合管理机构仅作为内设机构，不具有缔结合同等民事权利能力，其民事责任只能由合作体各方对外连带承担。
（三）不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务，即合同型联营。
这种合作方式主要使用于相对简单的项目，“不承担合作亏损”、“不参与共同经营”的一方，常常以另一方的名义开发经营房地产；负责开发经营的一方需具备房地产开发的经营资质。
上述第（二）、（三）种方式统称非法人型联营，除了合作各方之间容易产生纠纷外，实践中带来一个风险：合作开发各方往往被认定对项目产生的一切责任（不论以合作中的何方的名义直接产生）对外承担连带责任。
三、合作开发房地产合同的转化——合作开发性质的否认
（一）名为合作实为土地使用权转让。最高院国土司法解释第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”“共担风险”是合作开发房地产合同的本质特征之一，合同中约定土地使用权提供方只收取固定利益的，定性为土地使用权转让合同。
（二）名为合作实为房屋买卖。最高院国土司法解释第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”该认定同样基于“共担风险”为合作开发房地产的本质特征的认识。
（三）名为合作实为借款。最高院国土司法解释第二十六条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”此时当事人的真实意思表示是：一方融资用于另一方开发建设，以获取高于所提供资金固定的数额，并不维系于合作开发经营的实际盈亏结果。
（四）名为合作实为租赁。最高院国土司法解释第二十七条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”
四、签定完备的合作开发合同——避免纠纷的关键
合作开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，各方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于合作开发房地产法律关系复杂，性质认识不一，诉讼周期一般很长，后果难以预测。因此，签订合作开发合同一定要谨慎，防患于未然。结合实践经验，笔者认为以下几点必须得到重视：
（一）明确划分合作各方的义务和责任，对合同义务的履行方式、时间、地点等约定详细，表述清晰，定义严格，事项完整。关键信息（如供地方提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书，建设方对资金支付的时间、条件、进度、方式等）应当真实、完整、准确且无重大遗漏；表述中应当杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语；积极使用附件、附图、附表等方式作出具体描述；对于在合作开发过程中出现的需追加投资、约定面积与实际竣工面积有差异、违章建筑的损失等可能出现的情形，事先作出明确约定。
（二）对合作各方分得房产的面积、位置或其他利润分配形式作出明确约定。合作开发到了分配阶段各方的利益冲突表现得最为尖锐，是矛盾多发的环节。利润以分配房产的方式体现的，虽然在同一项目中，房屋位置的差异往往导致房屋价值的大相径庭，有些合作开发合同仅仅简单地约定了数量的分配比例，而对具体位置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。
（三）重视对违约责任的详细约定。房地产开发项目的周期都较长，过程复杂。俗话说先小人后君子，详细具体的违约责任不但能够督促合同方善意履行义务，还能够在出现分歧时保证项目顺利进行。例如供地方没有按约定时间达到供地的条件，出资方没有按约定时间出资等，如果合同缺乏相应的违约条款，不但会造成违约方没有压力，而且容易引发守约方对违约方履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。如果约定了明确的违约责任，一旦违约达到合同约定的条件，守约方可以解除合同，并取得约定的违约金，则有利于合同的顺利终结。
（四）在合同中真实、妥善、规范地表达当事人合作的意图。避免因表述不当导致合作开发房地产合同被认定为其他性质的合同（例如被认为是借合作开发房地产项目之名，行土地使用权转让、房屋买卖、借贷、房屋租赁之实），造成合作目的无法实现。
（五）预先约定合作开发房地产合同被确认无效、被解除、被撤销的法律后果和处理方式。在实践中，合作开放房地产合同很容易被确认无效、被解除、被撤销，因此，一旦出现此类情况，对合作标的物不动产如何分割、相互间投资如何返还、损失如何计算和分担等等问题，预先有明确的约定是明智的。
（六）做好合作开发审批备案工作，确保项目的合法性。以不组建项目公司方式合作开发房地产的，各方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文件、许可证照中将合作开发各方的名称一一列明；也可以在批准文件、许可证照中列明主要建设方的名称，在批准文件、许可证照的备注中注明其他合作开发单位的名称。
