房地产在法律上也称为不动产，是由房产与地产有机结合后形成的一种新的财产形态。对于房地产开发而言，需要具备开发用地、建设资金、开发资质等基本要素，缺少了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。在实际开发经营中，开发建设单位往往不能同时具备这些基本要素，于是，房地产合作开发应运而生。这种开发方式推动了资金和土地的有机结合，盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。
一、房地产合作开发的法律特征
依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。据此我们可以看出合作建房需要符合以下几个条件：一是必须以合作双方名义办理合建审批手续；二是办理土地使用权变更登记；三是其中一方应该具有房地产开发经营资质。据此房地产合作开发的实质内容，可以清楚地看出：房地产合作开发的法律特征是属于《民法通则》所规定的联营。
二、房地产合作开发的主体
根据《民法通则》的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。但是在房地产合作开发合同中，当事人中必须有一方具备房地产开发经营资质。
三、合作开发的模式及法律风险
1、非法人型合作开发。联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发，是非法人型合作开发。对外承担债务的方式是联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。在这种情况下，合作各方一般可采取的方式有：
（1）联合成立一个项目经理部，合作各方共同作为项目主体进行合作开发。实践中，有的地方要求合作各方应当首先将土地使用权登记为双方共有，然后才能共同登记为项目主体；而有的地方也并不作此限制。双方设立项目共管账户等方式进行合作开发经营。具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等一系列权利义务均由合作协议约定。
（2）既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。实际中通常以合作一方作为项目主体所进行的合作开发。此种方式的特点是，尽管合作各方以共同出资开发一个房地产项目，但是对外显示出来的项目主体只有一方，双方对合作开发的权利、义务，体现在双方的合作协议之中。未被登记为项目主体的一方，依照合作合同的约定，对合作开发项目享受利益，承担风险。不过，此种方式对出资金一方合作者而言，风险较大，因为其对合作开发项目而言，既无土地使用权，又无实际经营控制权，其合作利益难以得到保障。
实践中，因为采用这种合作开发的方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活。故非法人型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。但其不足是其相对于成立项目公司的经营方式来说是一种相对松散的合作方式，因而合作中双方之间容易产生纠纷。
2、法人型合作开发。是企业之间或者企业、事业单位之间联营（联营主体不限于企业法人和事业单位法人），以及个人企业之间，组成新的具有法人资格的经济实体，即成立项目公司的方式进行开发经营。在这种情况下，房地产合作开发各方即成为项目公司的股东，合作开发各方之间的权利义务不再由合作协议来规范，而由公司章程予以规定。合作开发各方不再以协议约定的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限对外承担有限责任。以这种方式进行合作开发，符合现代企业制度的要求，是值得推广的运作模式。
这种合作开发方式，其优点是：责任明确、组织机构稳定，相对而言可以减少纠纷发生的概率。但同时其不足之处也很多：如组建项目公司费时，成立规范的管理机构费用较高且容易错过商机；土地使用权出资还必须办理土地使用权转移手续，交纳一定的税费；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后才可上交联合开发各方，需支付较高的财务成本。
3、受让项目公司股权式合作。投资方通过受让房地产项目公司的部分股权，以达到合作开发房地产之目的。这种方式的开发具有如下特点：
（1）以股权收购方式合作，双方无须办理土地使用权转移和变更登记手续，无须进行建设开发者名称变更登记，而只需依股权转让协议在工商部门办理股权转让变更登记即可。手续简单，可以更加快捷的介入管理整个项目。
（2）股权收购方式可以节省转让费用，无需交纳办理土地过户契税和手续费，降低投资开发成本。
此种方式的不足之处是：相应的股权受让方却要承担比直接项目转让更多的风险。如可能要承担以项目所有人名义对外提供的担保风险；要承担股权受让前项目所人的所负的不明债务或违约合同赔偿风险等。
所以，采取受让股权的方式合作开发虽然简便易行，但风险难以控制。合作双方在进行这种方式的操作时，必须深入调查潜在风险。采用多种形式来调查其所负债务，以作为确定转让股价的依据。实际中要审查全部已签合同、财务审计，要求转让方对未告知受让方的债务作出独立偿还的承诺，并采取预留部分转让金作为担保或约定用其在合作项目中的所占股权单方偿还等。
师福东
2009年9月2日
