第一节 建设工程合同概述
【相关法条】：
《合同法》：
第二百六十九条： 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十条： 建设工程合同应当采用书面形式。
【原理】
从上述法律条文可以看出，建设工程合同是个总括性的概念。一个项目的建设工程一般包括勘察、设计和施工等一系列的过程，因此，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同。一般来说，建设工程合同可以由建设和单位和一个总承包单位订立总建设工程承包合同，也可以由建设单位分别和从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装等单位订立相应的承包合同。
勘察合同，指发包人（可能是建设单位，也可能是总承包单位）和勘察人就完成建设工程地理、地质状况的调查研究工作而达成的协议。勘察工作是一项专业性很强的工作，应当由专门的具备法定资质的地质工程单位完成。
设计合同，指发包人（可能是建设单位，也可能是总承包单位）和设计人就完成项目的建设设计工作而达成的协议。实际上，设计合同又包括两个合同。一是初步设计合同，即在建设项目立项阶段，承包人为项目决策提供可行性资料的设计而和发包人签订的合同；二是施工设计合同，即承包人和发包人就具体施工设计达成的协议。
施工合同，指发包人（可能是建设单位，也可能是总承包单位）和施工人就完成项目的建设与安装等工作而达成的协议。施工合同主要包括建筑和安装两个方面的内容，这里的建筑是指对工程进行建造的行为；安装主要是指与工程有关的线路、管道、设备等设施的装配行为。
【实务指南】
1、实践中，签订建设工程合同往往采用招标投标的方式，目的是为了保障建设工程承包活动在公开、公平、公正的条件下进行。为此，建设工程合同签订时，除了遵守合同法有关规定的同时，还应当遵守招标投标法的规定。即优先适用招标投标法之规定，在该法未作规定时，应当依据合同法有关规定。
2、在订立建设工程合同时，往往又存在着建设工程的总包与分包。无论是总包还是分包，禁止将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分分包给几个承包人。
3、建设工程中的转包行为。转包是指承包人为了盈利而将其承包的工程转包给第三人，而不再对工程承担任何责任的行为。转包为法律所禁止，如果承包人非法转包，则导致转包合同无效。但是，对于具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，则不适用因转包建设工程而被确认为无效。
4、建设工程中的分包行为。分包是指工程的承包人签订建设工程合同后，将其承包的部分工程再发包给第三人完成的行为。法律允许一定条件下的分包，但是，法律同时要求第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。并且分包应当具备以下条件：⑴第三人必须是具备相应资质条件的单位；⑵第三人完成的分包工程不是建设工程的主体结构部分；⑶应当经过发包人的同意；⑷分包单位不得将其承包的工程再分包。
【练习与思考】
（一）不定项选择题
1、关于建设工程合同，下列说法正确的是：
A、若第三人愿意承担全部责任的话，总承包人可以将其承包的全部工作交第三人完成
B、总承包人可以将其承包的部分工作交第三人完成
C、总承包人经发包人同意，可以将其承包的全部工作交第三人完成
D、总承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工作交第三人完成
2、在建设工程合同中，若总承包人合法将其承包工作交第三人完成，则就第三人完成的工作成果应向发包人承担责任的是：
A、总承包人
B、第三人
C、先有总承包人承担责任，不足部分由第三人承担责任
D、总承包人和第三人承担连带责任
（二）思考分析题
2008年10月，张某和甲公司签订了家庭装饰工程合同，由甲公司为张某的住房做室内装饰。合同约定了工程期限、工程价款、违约责任等。工程完成后，张某因室内气味呛人长久不消与甲公司发生纠纷。
请问：本案中，张某和甲公司所签订合同是承揽合同还是建设工程合同？并说明其理由。
第二节 当事人权利和义务
【相关法条】：
《合同法》：
第二百七十七条：发包人在不妨碍承包人正常工作的情况下，可以随时对工作进度、质量进行检查。
第二百七十八条：隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时进行检查。承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。
第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
第二百八十条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿维修或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第二百八十一条：因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
【原理】
从上述法律条文可以看出，建设工程合同的发包人和承包人分别具有下列权利和义务。
其中，发包人的主要权利与义务有：
1、发包人的检查权。发包人在不妨碍承包人正常工作的情况下，可以随时对承包人的作业进度、质量等进行监督和检查。
2、隐蔽工程的验收权。隐蔽工程在隐蔽前，承包人应当通知发包人检查。若发包人未能及时进行检查而耽误承包人施工的，承包人可以要求发包人承担顺延相应工期以及因此造成的停工、窝工等损失。
3、发包人及时验收与接收建设工程。建设工程竣工后，发包人应当及时进行验收和接收工程。建设工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
4、发包人按照约定及时支付工程价款的义务。
承包人的主要权利与义务有：
1、承包人的接收检查义务。
2、承包人隐蔽前的通知义务。
3、承包人的质量责任与义务。承包人对于施工的工程质量在合理期限内承担无偿修理或者返工、改建。因承包人原因致使建设工程在合理期限内造成人身和财产损害的，还应当承担损害赔偿责任。
4、承包人的优先受偿权。发包人应当按照约定支付价款，承包人也有权催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照合同性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【实务指南】
1、承包人的质量保证责任。承包人对整个工程质量负责，当然，也应当对建设工程的在合理使用期间的质量安全承担责任。因承包人原因造成工程质量事故，致使人身、财产受到损害的，承包人应当承担赔偿责任。承包人承担此责任应当具备以下条件：
⑴是因为承包人的原因引起的建设工程对人身、财产的损害
⑵人身、财产的损害是发生在建设工程合理使用期限内，不仅仅是建设工程施工期间
⑶造成了人身、财产损害。
2、建设工程承包人的优先受偿权。获得约定的建设工程价款是承包人的首要权利，为了保障承包人建设工程价款的实现，法律特别赋予承包人以优先受偿权。承包人的优先受偿权为法定的担保物权，其适用应当具备以下条件：
⑴发包人拖欠承包人的建设工程价款。此处的建设工程价款主要包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但是，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
⑵经承包人催告后，发包人逾期不支付工程价款。只有经过依法催告后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才可以行使优先受偿权。
⑶建设工程按其性质适用折价、拍卖。承包人的优先受偿权为一种担保无权，作为其标的物的建设工程应当具有可转让性。
3、建设工程承包人的优先受偿权与其他权利的关系。建设工程承包人的优先受偿权经常会与他人的权利相冲突，在此情况下，应当通过以下方式予以解决：
⑴承包人的优先受偿权优于其他债权。
⑵承包人的优先受偿权优于抵押权。
⑶消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人不得以其优先受偿权对抗买受人。
此外，根据有关司法解释的规定，由于装修装饰工程属于建设工程，故承包人也可以适用优先受偿权的规定。但是，装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人，或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。
【练习与思考】
（一）不定项选择题
甲公司通过招投标与乙公司订立建设工程合同，乙公司承包后，经甲公司同意将部分工程交由丙公司施工。在丙公司施工中，乙公司一直没有支付工程价款，致使工人工资无法发出。关于本案说法正确的是：
A、丙公司可以直接以发包人甲公司为被告主张权利
B、丙公司可以直接以乙公司为被告主张权利
C、若丙公司以甲公司为被告主张权利，人民法院应当追加乙公司为本案当事人
D、若丙公司以甲公司为被告主张权利，甲公司只在欠付工程价款范围内对丙公司承担责任
（二）论述题
甲公司和某建设公司签订了一份铁路建设合同。合同约定，建设公司将全长22公里范围内的路基、桥梁、隧道、涵渠、轨道、信号、电力、房屋、设备及建筑物发包给甲公司施工。合同签订后，甲公司与乙公司签订了一份铁路施工合同，约定甲公司将其承包的2公里范围内的路基土石方、路基附属工程、挡土墙、路基排水渠需挖的土石方、电缆槽、涵洞等工程发包给乙公司。乙公司在建设过程中，因施工质量不符合要求，建设公司要求甲公司承担赔偿责任，而甲公司要求乙公司承担赔偿责任，各方相互推诿，为此发生纠纷。
请你谈谈对本案的处理意见。
