发布时间：2008-10-5 来源：人民法院报 作者：时分 袁志强（安徽省明光市人民法院）
2007年10月1日起我国物权法正式施行，其中在第四篇的担保物权篇中共4章70条，对担保物权类型作了比较系统的规范。但是同时也存在一个问题，就是物权法中完整的担保物权体系与担保法的并存与冲突，虽然目前尚无在实务中有此类案例，但结合以往担保纠纷案件审理中的一些情况，可能会出现如下问题：
一、物权法与担保法如何选择适用
物权法与担保法的冲突：在物权法实施之前所发生的担保物权行为，应该如何选择适用法律？虽然法律适用基本原则是法不溯及既往，在物权法生效之前发生的担保物权行为不应当适用物权法的规定，而应当以当时的相关法律作为案件的适用依据。但问题在于，有没有例外的情形？如对于物权法认为有效而担保法认为无效的情形，是否应当例外适用物权法的规定？再如，过去的担保法认为不具有物权效力，而物权法认为具有物权效力，是不是可以例外的适用物权法的规定？
对此，我们认为应当有例外的规定，理由是其他法律基本上多有例外规定，而且“对以前法律没有规定的参照物权法的规定适用”这种例外本身就不是问题。对于物权法认为有效而担保法认为无效的情形，可参照合同法司法解释的规定，认为有效，以利于保持法律的统一和交易的稳定。而对于过去担保法认为不具有物权效力，物权法却认为具有物权效力的则不宜例外的适用物权法，原因是物权最基本的特征是对世性、优先性、排他性，物权效力毫无疑问具有这些效力，不可避免的会涉及到第三人的利益，如果例外的适用物权法对过去的行为认定具有物权效力，则会对第三人造成明显的不公平。
二、独立担保的问题
物权法第一百七十二条承认独立担保的依据是法律、法规有规定，而在过去审判实务中对独立担保争议出现在担保法第五条的但书部分，即双方当事人另有约定的除外，这就意味着当事人可以约定非从属性的担保即独立担保。现在当双方当事人约定了独立担保的时候，到底司法上应该怎么办？如银行在借款担保合同的格式条款中都有一个保险条款，就是规定无条件的不可撤销的担保，而在内容上则表述为担保人承担担保责任的期限为直到债务人将所有的债务及其债务下所发生的一切费用全部清偿为止，在这种情况下，司法实务在物权法实施后是否改变为认定部分有效部分无效？
对此，我们认为应当按照物权法的规定，否认当事人约定的独立担保，向上述的银行条款就应当认为是部分有效部分无效，独立担保部分无效，其余则有效。不过，需要注意的是，在担保法中所规定的担保方式是五种：保证；抵押；质押；留置和定金。而物权法中所规定的仅是在设立担保物权的情况下的担保合同。抵押、质押、留置属于担保物权，而如果订立的是保证和定金担保合同，则不属于物权法所针对的情况，因此仍可以按照担保法的规定，另行在担保合同中约定独立担保。
三、担保物权的期间问题
最高法院的司法解释第十二条对担保物权的期间规定，主债权诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院给予支持。也就是说主债务的诉讼时效已经结束了，对主债务人而言已经丧失了胜诉权的情况下，对债权人来说还给了他两年的除斥期间。在实践中就一直造成了困惑，就是担保人承担了担保责任之后，他还能够不能够向主债务人进行追偿呢？这次物权法似乎想要明确的解决这个问题，在物权法在第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，未行使抵押权的人民法院不予保护。但问题是诉讼时效是可以中断也可以延长的，担保物权的期间是否也随着主债务的诉讼时效在中断和延长呢？
对此，我们认为可以不再使用最高法院的司法解释第十二条对担保物权的期间规定而适用物权法第二百零二条诉讼时效期间的规定，同时行使抵押权也是可以随着主债务的诉讼时效而中断和延长的。
四、关于担保物权善意取得的问题
物权法第一百零六条对善意取得制度作出了规定并在第一款设定了三个条件，一是善意的，二是合理的对价，三是物权已发生变动。对其他物权包括担保物权适用善意取得则在第三款作了规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
但从自由心证的角度来说，我们心里最没底的就是善意取得制度，在我们裁判当中如何掌握尺度来区分善意与恶意呢?另外，适用善意取得制度必须支付合理的对价，抵押权如何体现合理的对价呢？
我们认为对担保物权的善意取得应采取谨慎的态度，以严格的尺度来区分善意与恶意，从举证的角度来看，可要求当事人自己来证明其善意。而所谓恶意就是知道或者应当知道，对此，法官也应根据具体的情况从内心作出判断。至于抵押权如何体现合理的对价，则可以从主债权是否存在来判断，如存在，则认为已支付合理的对价，否则就没有支付合理的对价。
以上的问题的提出及解决方法仅为一些个人的观点，有错误之处，敬请批评指正。
五、动产浮动抵押问题
物权法第一百八十一条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。但是作为一种新型的物权担保，如何确定浮动抵押的抵押财产？物权法虽在第一百九十六条中作出了明确的规定，但是该等规定远不够完善，如未规定抵押权确定的程序、当事人意思表示一致的情况下是否有权自行确定等。还有，在抵押财产确定之前，抵押人完全有权处分浮动抵押财产，当然也可以就该等浮动抵押资产设定其他担保物权。此时设立在后的担保物权之权利与浮动抵押权孰优将产生极大的争议，这又如何解决？
动产浮动抵押问题是一个非常复杂的问题，在此只能就实践问题做些简单的陈述，鉴于物权法规定不够完善，可考虑以当事人意思表示一致来自行确定抵押权的程序，允许抵押权人在设定动产浮动抵押时灵活运用各种制度以保障自己利益不受侵害，如抵押权人以动产设定浮动抵押后再设立应收账款质押，通过全面掌握企业的生产、销售状况来确保债权实现的方法等。而对于担保人在设立浮动担保的个别财产上再设立固定的其他担保物权,如抵押权、质权时,则应通过司法解释明确规定其效力优先于原设立的浮动担保物权。
