黄清伟 廖志杰
案情:2011年6月1日，李某违反道路交通安全法的有关规定，在未取得机动车驾驶证的情况下，醉酒后驾驶机动车上路行驶，被公安机关查获。2011年6月2日，李某因无证驾驶机动车被公安机关行政拘留十五日;2011年6月17日，行政拘留期限届满，李某又因上述醉酒驾驶被公安机关刑事拘留。对于李某无证、醉酒驾驶机动车的行为，公安机关能否先予以行政拘留的行政处罚而后转入刑事拘留的强制措施呢?
分歧意见:对于李某无证、醉驾能否在行政拘留后再予刑事拘留，存在三种不同观点。
第一种观点认为，无证、醉酒驾驶机动车本身属两个行为，一个是无证驾驶行为，一个是醉酒驾驶行为，应当分别进行处罚，可先行政拘留再予刑事拘留;第二种观点认为，无证、醉酒驾驶机动车属一个行为，可先由公安机关作出行政拘留的处罚，在法院判处刑罚后，行政拘留期限折抵相应刑期;第三种观点认为，无证、醉酒驾驶机动车的行为属“一个行为”，当刑法和道路交通安全法都可以作出评价时，适用刑法，道路交通安全法不再作出评价。
评析:笔者同意第三种观点。
本案需要解决两个问题。首先，无证、醉酒驾驶究竟是一个违法行为还是两个违法行为?笔者认为，无证、醉驾只是一种状态，行为只有一个，那就是违法驾驶，只是该无证、醉酒驾驶机动车的行为同时违反了道路交通安全法和刑法。这与刑法理论中的法条竞合颇为相似:相对人只实施了一个违法行为，但因法律错综复杂的规定，出现触犯数个法条的状态，其本质上只存在一个违法行为，只能从一重处罚。
其次，既然无证、醉酒驾驶机动车属一个违法行为，那么针对该违法行为先予以行政拘留后转入刑事拘留的做法欠妥。
(一)违反“一事不再罚”的原则。对于什么是“一事”，理论界存在分歧认识，其中颇具代表性的观点是“违法行为说”，表述为“一事”即个人或组织的某一违法行为。我国行政处罚法第二十四条中规定“对于当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。刑法也有牵连犯、竞合犯等从一重处罚的原则，这说明“一事不再罚”无论是行政处罚法还是刑法都得到体现。
(二)限制人身自由的行政处罚和刑罚如若并用，必须具有“道义、目的上的正当性”，此案显然不具备。所谓“道义上的正当性”，指公安机关在采取行政强制措施时缺乏刑事立案的证据，先予以行政处罚，在行政处罚的存续期间，如出现新证据、新线索，案件必须转入司法程序，此时称行政处罚和刑罚的并用具有“道义上的正当性”。而对于无证、醉驾的行为，公安机关在对当事人进行酒精含量呼吸测试后便掌握了刑事立案的证据，此时公安机关没有立即予以刑事立案，而是对当事人无证驾驶的状态予以行政拘留，缺乏道义上的正当性。此外，公安机关对当事人采取行政拘留的目的缺乏正当性。刑法修正案(八)规定的危险驾驶罪最高刑为拘役六个月，不符合法定逮捕条件，不能适用逮捕强制措施，如果对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住等强制措施，极易发生犯罪嫌疑人不能及时归案的情况，所以公安机关一般都在刑事拘留的期限内将案件侦查完毕，故先予以行政拘留再予刑事拘留延长办案期限便成了一剂良方。此做法动机不纯、目的不当，行政权力有滥用之嫌。
(三)可能造成人民法院量刑工作千篇一律。公安机关对当事人无证驾驶的状态予以行政处罚后，为避免重复评价，人民法院在审理危险驾驶的案件时就必须排除无证驾驶的情节，仅就醉驾作出审判。其他情节如无号牌、闯红灯、机动车辆不符合技术标准等也由《道路交通安全法》作出评价，如果也由公安机关先予行政拘留，再予刑事拘留那些存在其他违法情节的醉驾行为与单纯的醉驾行为都只能一样量刑，显然不甚合理。
(四)违反“刑法优位”原则。一个违法行为既可以用刑法评价又可以用行政法评价的时候，为了实现过罚相当，我们往往选择用刑法去评价。任何一个犯罪行为其实都是违法行为，如果选择行政法进行评价无疑会造成行政权力的滥用。就无证、醉酒驾驶的行为来说，无证依附在醉酒驾驶的状态之下，无证驾驶状态就应该由刑法进行优位考虑，而不应该再由行政法律单独进行规制。
2011年修订的道路交通安全法第九十一条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。……醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒即受行政处罚，醉酒则须受刑事追究，明确了行政处罚和刑事追究的界限。对于醉酒行为，人民法院在量刑时应适当考虑无证、无号牌、车辆装置不符合技术标准、闯红灯等常见违法情节，以与单纯的醉酒行为相区别。(作者单位:杭州市拱墅区人民检察院)
来源: 正义网
