只有正确认定合作开发房地产合同的有效性,才能依法保护合同当事人的合法权益,才能引导房地产合作开发市场向规范、有序、健康、成熟的方向发展;而房地产合作开发行为本身的合法性问题是正确认定合作开发房地产合同有效性的前提。研读了全部有关房地产合作开发的法律规定后,笔者发现,被我国法律认定为有效的房地产合作开发行为的范围是非常狭窄的。
(一)《划拨土地使用权管理暂行办法》第40 条
1992 年国家土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第40 条:“以土地使用权作为条件,与他人进行联建房屋,举办联营企业的,视为土地使用权转让行为,按照本办法办理。”依据该办法,以划拨土地使用权为条件与他人进行联建房屋,视为土地使用权转让行为,即要按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45 条的规定将划拨土地使用权转为出让土地使用权。此条没有说土地使用权可以直接投资,而是把投资认定为土地使用权转让。投资行为是有投资风险和收益的行为;而转让则是通过物权的变动、收取固定的货币利益的行为。投资和转让有着本质的差异。因此,此条并不是对以划拨土地使用权为条件的合作开发房地产的承认。
(二)《房地产管理法》第27 条
1994 年通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》第27 条:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”学者通常把这条作为合作开发房地产的依据,笔者则不这样认为。在这里,可以用于房地产合作开发经营的土地使用权自然不是划拨土地使用权。是不是出让土地使用权就可以自由地进行房地产合作开发经营呢? 也不是。在我国,土地使用权的取得是与项目连在一起的。从理论上讲,按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45 条的规定,将划拨土地使用权转为出让土地使用权可能是没有项目负担的出让土地使用权,可实际上,拥有划拨土地使用权的经营单位在将划拨土地使用权转为出让土地使用权之前,这块土地的用途就已经在该单位内部确定,谁也不会将交纳“很低”土地使用税的划拨土地转为交纳“很高”土地出让金的出让土地来闲着“待嫁”。所以本条成为合作开发房地产合法依据的几率很小,除非原划拨土地使用权人本身是房地产开发企业。
(三)《城市房地产转让管理规定》第3 条
1995 年建设部《城市房地产转让管理规定》第3 条第二款规定:“以房地产作价入股、与他人成立企业法人,以及一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的,为房地产转让行为。”该条规定从文义上可能有两种理解:其一,合作开发经营房地产后分割合作成果时,按房地产转让行为处理;其二,如果参与合作开发经营房地产就需要办理房地产转让手续,即把土地使用权和项目变更到合作方共同所有。不管是哪种理解,本条没有涉及合作开发经营房地产本身是否合法的问题,只有当合作开发本身合法,才有“使房地产权属发生变更”的结果,如果合作开发经营房地产本身不合法,自然就不会有“使房地产权属发生变更”的结果,本条就无适用的余地。至于什么时候合作开发房地产合法有效呢? 本条没有回答。
(四)《民法通则》第52 条、第53 条
《民法通则》第52 条规定:企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。第53 条规定:企业之间或者企业、事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。合作开发房地产符合企事业单位联营的规定,是联营的一种形式。因此,《民法通则》关于联营的规定就是合作开发房地产的法律依据。从最高人民法院1995 年的《解答》和2005 年的《解释》中,也印证了这个判断。
正是基于上述认识,合作开发经营房地产的唯一法律依据应该是联营,即合伙型联营,凡是不符合联营规定的所谓合作开发房地产合同都不是合作开发合同, 《 解答》和《解释》的规定也充分说明了这一点。由于房地产开发经营关系公共安全和国计民生,判断合作开发房地产合法性的另一准则便是相关房地产法律法规。
