最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）施行已经一年有余。作为我国第一个有关证据方面的专门司法解释，其对人民法院民商事审判起到了很强的指导作用。该规则首次明确地规定了人民法院审判人员对证人证言进行认证时，对于无正当理由未出庭作证的证人证言不得单独作为认定案件事实的证据，从而使证人必须出庭作证牢牢根植于当事人及其他诉讼参与人的心中。但是，由于受长期以来我国在立法上所秉承的“宜粗不宜细”指导思想的影响，《证据规则》在证人出庭作证的程序方面没有作出具体规定，导致在审判实践中关于证人出庭作证程序的操作多种多样。因此，对证人出庭作证的程序进行规范，成为审判实践中亟需解决的一个问题。本文拟结合《证据规则》的有关规定以及审判实践中存在的一些问题进行简单探讨，并提出规范证人出庭作证的基本程序。
一、民事诉讼中证人出庭作证程序的基本规定
所谓证人出庭作证的程序，在民事诉讼中是指案件在审理过程中，知晓案件情况的证人出庭作证，以口头言词的形式就自己所了解的案件事实如实向法庭陈述，并接受双方以质询的方式进行质证，或者法官以询问的方式进行审查所应遵循的方式、方法和步骤。我国《民事诉讼法》只在第124条关于法庭调查的顺序第㈡项中规定了“告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言”。该项规定，只是明确了人民法院在证人作证前要告知证人的权利义务，但对证人出庭作证的具体操作程序没有涉及。这个问题在不强制性规定证人必须出庭作证的情况下没有得到理论界和审判实践应有的重视。《证据规则》对当事人双方在质证过程中涉及证人的规定共有6条（第53条至第58条），其中涉及证人出庭作证具体操作程序的规定就有3条（分别是第54条第一、二款，第55条，第58条）。据此，我国民事诉讼中证人出庭作证的程序初具轮廓。具体可以概括为以下四个方面：
⒈当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出；
⒉人民法院对当事人的申请进行审查，如果予以准许的，在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当承担如实作证及作伪证的法律后果；
⒊证人出庭后、作证前，审判人员要告知其作证的权利和义务；
⒋证人接受当事人的质询以及审判人员的询问；必要时，可以让证人相互进行对质。
《民事诉讼法》以及《证据规则》的上述原则性、概括性规定，一方面解决了司法实践中的迫切需要，使证人出庭作证、质证等诉讼活动有法可依，有章可循；另一方面，却因有关规定的粗略、不完善，不但在实践中出现多种理解，而且使证人出庭作证在具体程序操作中出现了随意、省略甚至是失控现象。
二、民事诉讼中证人出庭作证程序的存在问题
从一年多的司法实践看，《证据规则》关于证人出庭作证的程序在实施中遇到了不少问题，有些问题甚至影响到审判人员对证人证言的效力认定问题。笔者提出以下四个问题进行探讨：
㈠证人出庭作证是否都必须由当事人申请？
这个问题来源于对《证据规则》第54条第一款的理解分歧，实质上关系到证人出庭的程序启动。该款直接规定的是“当事人申请证人出庭作证”，没有明确当事人如果有证人需要出庭是“可以”、“应当”还是“必须”要提出申请，不能体现出强制当事人申请的意思。对此，审判实践中有以下两种观点：
⒈是否向人民法院提出证人出庭作证的申请，由当事人选择。理由是，民事诉讼是当事人之间的诉讼，当事人对是否提出申请，拥有最终的决定权。如其提出申请，则适用第54条第一、二款的规定；如其不提出申请，则只须在举证期限届满前提交出庭证人的名单以及证明的内容。
⒉所有证人到庭作证，均必须由当事人向法院提出申请。理由是，这样操作可以让审判人员在开庭审理前知晓双方提供的证人，便于法院有效加强对证人的管理，有利于健全和加强审判人员对相关证据进入诉讼的控制权的行使机制，从而改变以往证人出庭作证通过各方当事人私下邀请、审判人员无法得知的情况，避免证人对案件事实先入为主，便于法院查明案件事实。
受上述两种观点的影响和支配，审判实践中在证人出庭的程序启动上有两种做法：一种是当事人按照《证据规则》第54条的规定向法院提出申请，另一种是当事人在开庭前告知法院到庭作证的证人名单及证明内容，自行带证人到庭作证。对于前者，因当事人的操作程序符合规定，不会产生争议，但对于后者，有的当事人认为对方没有按照规定提出申请，程序上不具有合法性，从而对证人证言不予认可，有的当事人甚至直接表明“不予质证”。发生这种情况，审判人员对证言的效力如何认定？笔者认为，要正确地回答这个问题，必须要结合审判实践中的具体情况，对司法解释条文的真实含义作出综合分析：
首先，从司法解释规范的构成要素分析。根据法理学基本理论，一个完整的规范应当由“假定（条件）”、“行为模式”、“法律后果”三部分构成，但有的规范中可能会因上下文关系省略“假定”或“法律后果”。《证据规则》第54条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”该规范中，“当事人申请证人出庭作证”是假定（条件）；“应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”是行为模式；法律后果则隐含在其中，即如果当事人的申请不是在举证期限届满十日前提出的，则不予许可。可以看出，该条规定针对的只是当事人向法院申请证人出庭作证的情况，而没有排除当事人可以不向法院申请的情况。
其次，当事人未向法院申请的出庭作证的证人证言没有被列入失权证据的范围。《证据规则》首次确立了证据失权制度，明确了当事人在人民法院指定或双方协商确定的举证期限届满后如果没有正当理由而逾期提交的证据为失权证据。据此规定，当事人在举证期限届满前的任何时间向法院提供证人名单及证明内容都应当是可行的。该规定并未排斥当事人在举证期限届满前十日内向法院提交证人的名单及证明内容。在当事人自行通知证人出庭作证的情况下，法院开庭审理不会受到影响，也不存在所谓的“证据突袭”现象，人民法院如果以当事人没有在举证期限届满十日前提出证人出庭作证的申请而认定此类证人证言为失权证据，显然不妥，也不符合《证据规则》的总体精神。
第三，在审判实践中，审判人员还经常遇到下列三种情况：①当事人不向法院提出申请，而是在开庭期日带证人出庭作证；②当事人以外的第三人主动到法庭向审判人员反映案件的情况或主动要求出庭作证（此时，该第三人就是证人）；③人民法院依职权或者依当事人的申请调查有关证人。对于①，笔者认为，由于《民事诉讼法》及《证据规则》没有对当事人不申请作出特殊的规范，当事人提供证人证言应当与其他证据享有同等举证期限。对当事人在举证期限届满前向法庭提交证人名单以及证明内容，并在开庭期日自行带证人到庭作证的，人民法院应予准许，对方当事人不得拒绝质证，如果拒绝质证，经审判人员反复说明，仍拒绝质证的，则应视为放弃质证权利。审判人员对该证言，可以依照法定程序，全面、客观地审核，从而对其证明力有无和证明力大小作出判断。对于②，《 民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”当知道案件的证人主动向法院履行出庭作证的法定义务时，人民法院没有理由进行拒绝，而证人陈述的内容只能是对一方有利、对另一方不利，即证人只能是当事人一方的证人。如果要求所有证人都必须由当事人申请，此种情况下，由哪一方当事人提出申请呢？更何况，证人已在法庭，已在审判人员面前，还要强调当事人申请，似乎是画蛇添足，多此一举。对于③，人民法院依职权或依当事人申请调查有关证人，一般均在庭外进行。依照“证人应当出庭出证”的原则，人民法院调查的证人也应当出庭接受当事人的质询，如果强调所有证人出庭均须申请，那么由谁来申请呢？由当事人申请，显然不妥，因为人民法院调查的证人有可能涉及的是国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，有些是当事人自己因客观原因无法收集的，还有一些当事人根本不知道人民法院调查哪些证人，此时，如果将申请的义务苛加给当事人，显然不合理，反而由人民法院直接通知证人出庭作证为宜。
基于以上三点分析，笔者认为，证人出庭作证，并不均要由当事人向人民法院提出申请。据此，审判实践中，审判人员不应当阻止当事人没有申请的证人出庭作证，当事人一方也应以对方未向法庭提出申请而不予质证。在这里，还需要讨论一下当事人的申请形式问题。《证据规则》第54条只规定了“当事人申请证人出庭作证”，而未规定申请的具体形式。实践中，审判人员一般均要求当事人以书面形式向法院提出申请。笔者认为，这种做法欠妥。首先，《证据规则》并未限制当事人以书面形式以外的其他形式提出申请，如口头形式；其次，《证据规则》中对当事人必须要采用书面形式的，有明确规定。如第18条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的，应当提交书面申请。”第三，《民事诉讼法》规定了当事人起诉如因“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”既然立法在诉讼程序的启动上允许当事人在书写起诉状困难的情况下，以口头形式提出，那么当事人在因书写困难等情况下申请证人出庭，也可以口头方式提出，由审判人员记入笔录。综上，当事人向人民法院提出证人出庭作证的申请可以以口头形式、书面形式以及其他形式提出；其中书面形式，包括以申请书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
㈡保证证人到庭作证的责任由谁承担？
这个问题来源于《证据规则》中设置了人民法院通知证人出庭作证的程序，人民法院基于该程序所承担的通知责任是否弱化了当事人的举证责任，从而将确保证人出庭作证的责任转移给法院。在审判实践中，主要有以下三种观点：
⒈保证证人出庭作证的责任应当与举证责任联系起来，应当是谁主张、谁举证、谁负责证人出庭作证。理由是，案件既然是由原告发起的，其不仅应当承担支持其主张的举证责任，还应当负责必须到庭的原告方证人到出庭作证；被告方亦是如此。任何一方不能做到这一点，就应当承担举证不能的法律后果，其主张也不能成立，这直接损害的将是当事人一方的实际利益。因此，为支持自己的主张，当事人有责任保证本方证人按时出庭作证。
⒉证人出庭作证的通知是由法院通知的，法院应当承担保证证人出庭的责任。理由是，证人出庭作证是为了帮助人民法院查明案件真相，其义务的针对对象是人民法院而不是当事人。对于当事人而言，根本没有保证证人出庭的强制力量。如果把保证证人出庭的责任推给当事人，不仅增加当事人左右证言内容的可能性，还很大可能地使法律规定的证人作证的义务仍然沦为没有实际意义的“空气振动”。
⒊人民法院不负有保证证人到庭作证的责任。理由是，《证据规则》只要求人民法院通知证人出庭作证，人民法院按规定对当事人符合条件的申请审查后予以准许的，要履行通知相关证人出庭作证的义务。这只是审判人员在诉讼中必须要遵守的程序性规则，并不能延伸出人民法院承担保证证人出庭作证的责任。
上述分歧，直接导致了审判实践中在证人出庭作证中产生以下情况，即当事人一方提出证人出庭作证的申请后，人民法院经审查予以准许的，直接向有关证人发出出庭作证的通知，至于证人是否出庭作证，人民法院就不管了。事实上，人民法院也没有任何法律依据来采取强制措施要求证人出庭作证，但当事人却认为，证人是由法院通知出庭作证的，法院就应该确保证人出庭作证。对于此种情况，笔者认为，在我国目前没有规定强制证人出庭作证制度的情况下，要求人民法院全部承担起保证证人到庭作证的责任似乎有待时日。因此，在当前的司法环境以及法律条件下，保证证人出庭作证应当成为当事人和人民法院共同努力的目标，当事人和人民法院应当共同承担起保证证人出庭的责任。具体讲，一方面，当事人要切实承担起自己的举证责任，其在向法院提出证人出庭的申请后，应当充分利用自身的有利条件去动员证人出庭，向法庭陈述案件事实的真相（从立法本意上看，法律禁止的是当事人去影响证人如实作证，并没有禁止当事人与证人之间的接触）；另一方面，人民法院要充分利用自己的司法权威，利用在人民群众心目中的良好形象，采取切实有效的措施，号召证人出庭，帮助人民法院查清案件事实。当事人与人民法院的共同合作才是目前条件下保证证人作证的强大力量，但当事人要消除思想上的误区，不得以法院的通知责任来推卸自己的举证责任。
㈢人民法院对当事人关于证人出庭作证申请的审查标准
《证据规则》规定了当事人提出的证人出庭作证的申请必须“经人民法院许可”，这实际上是赋予了人民法院对当事人申请的审查权，但《证据规则》并未明确人民法院的审查范围，而这最终关系到审判人员自由裁量权的不当行使是否会限制证人出庭作证，从而剥夺当事人的诉讼权利。对于人民法院的审查范围，审判实践中主要有以下两种观点：
⒈人民法院对当事人的申请只能进行形式审查。即审查当事人的申请书上是否载明证人的姓名、性别、职业、住所地等基本情况，当事人是否署名以及申请的日期。上述要素，如不具备，则要求当事人进行补正。当事人不予补正而影响人民法院决定是否准许其申请的，应当不予准许当事人的申请。
⒉人民法院对当事人的申请进行形式审查的同时，还要进行实质审查。即审查证人所能证明的内容是否具备证据的“三性”，即“客观性”、“真实性”和“关联性”。如不具备，则对当事人的申请不予准许。这种审查，实质上是全面审查。
上述两种观点对审判实践的影响是，一方面，如果只进行形式审查，当事人难免会过份扩大提出自己方面的证人，藉以表示多数证人支持其主张，从而影响法庭对证人的管理；另一方面，如果实行全面审查，不但大大增加审判人员在庭前准备中的工作量，审判人员还有可能因要对证言进行“三性”审查而提前与证人接触，了解证人所能证明的内容，从而先入为主。因此，这两种审查标准均有其片面性。笔者认为，审判人员此时的审查只是一种初步审查、程序性审查，并不是对证人证言进行认证，在对当事人申请审查时，可以在形式审查的基础上，对证人能够证明的内容进行有限的实质审查，即只审查证人证言与案件事实是否具有关联性。具体说，主要审查以下内容：
⒈当事人的申请中是否列明证人的姓名、性别、住所地或者居住地等基本情况，便于人民法院及时准确地通知证人；
⒉当事人的申请是否在人民法院指定的举证期限届满十日前提出；
⒊证人能够证明的内容；
⒋证人证明的事实与争议的案件事实是否具有关联性。
㈣审判人员对证人询问的内容
《证据规则》第58条规定：“审判人员和当事人可以对证人进行询问。”该条没有明确审判人员可以询问的内容。在法庭审理中，当事人向证人询问，是为了让证人陈述案件事实，从而证明其诉讼主张；审判人员处于居中裁判的地位，其在法庭调查过程中对证人进行询问的内容是否应当受到限制？当审查人员对证人询问到涉及案件事实的一些问题而该问题又可能影响一方当事人实体利益时，该方当事人提出抗议，怎么办？审判实践中对审判人员询问证人的内容主要有以下三种观点：
⒈审判人员只能就证人作证的程序性事项进行询问。在我国，举证责任的主体是当事人，其要通过对证人的质询来获取证言，证明自己的主张。人民法院对案件事实并不承担举证责任。审判人员只能是通过庭审被动地查明案件事实，其在法庭审理中始终处于消极地位，主要担当法庭审理的组织者和监护人，不能对涉及案件事实的问题向证人询问。
⒉审判人员可以在双方当事人对证人询问后对证人进行补充询问。《证据规则》既规定了证人必须要接受当事人的质询，同时也赋予了审判人员对证人的询问权。在案件审理过程中，审判人员对当事人间通过举证、质证仍不能查清的事实可以通过向证人提问，获取证言，进而最大限度地主动查明案件事实。
⒊审判人员可以对涉及查明案件事实的一切问题向证人进行询问。在我国，人民法院在审理案件过程中居于主导地位，查明案件事实是审判人员必须承担的责任。在案件审理中，审判人员要充分利用职权对证人进行提问，获取有价值的信息。
受上述三种观点的影响，在审判实践中当证人出庭审判人员核实其基本情况并告知作证的权利义务后，审判人员的做法有以下两种：一是当事人掌握询问的主动权，由当事人对证人进行交叉询问；二是由审判人员进行询问。对于前者，有利于诉辩双方对证人证言作出迅速、及时、充分的反应，使争议事实和证据的微妙差别得以揭示，质证较为充分，但由于其所含的询问技巧较高，一般当事人难以胜任，加之询问的广泛性，有可能造成诉讼的拖延。对于后者，虽然减少了许多无谓的争议和辩论，提高了审理案件的效率，但审判人员毕竟是以个人意念为主导，不利于调动诉辩双方争议辩驳事实的积极性，对查明案情不利，而且由审判人员对证人进行涉及案件事实的询问，可能会侵犯一方的诉讼权利。笔者认为，既然《证据规则》已经确定了人民法院调查收集证据的范围，这种取证范围的限制在时间上不仅包括庭前，还应当包含开庭审理过程中。根据《证据规则》确定的举证责任分配规则，当事人负有通过向证人询问获取证言从而让审判人员形成“心证”的义务，审判人员对超过职权的范围的问题不得询问。但鉴于我国的诉讼模式是受大陆法系影响，职权主义较浓，另一方面，有些诉讼当事人在目前条件下尚难以适应《证据规则》的要求。笔者认为，审判人员在庭审中应当处于听证的地位，充分发挥其对诉辩双方询问问题以及证人陈述事实的归纳，对双方询问未涉及的问题以及自己没有听清的问题当庭告知双方，然后再由当事人补充向证人询问。
三、完善民事诉讼证人出庭作证程序的立法构想
鉴于我国民事诉讼中关于证人出庭作证程序中存在的问题，这些问题不解决，将直接导致民事审判方式改革难以深化，使《证据规则》的贯彻实施凭添阻力。因此，从立法上完善证人出庭作证的程序，成为审判实践的必然要求。为此，笔者结合上述分析，提出完善我国证人出庭作证程序的初步构想：
⒈申请证人出庭作证程序。规定诉辩双方需要人民法院通知证人出庭作证的，必须在举证期限届满十日前提出申请；如不需要人民法院通知，可以自行通知证人到庭作证，但必须向人民法院提交证人名单以及证人所能证明的内容。
⒉通知证人出庭作证的程序。审判人员对当事人的申请予以准许的，在开庭三日前通知证人。建立强制证人出庭作证的制度，证人一经法院通知，除《证据规则》规定的不能出庭作证的情形外，证人必须依照指定的时间和地点报到，并作好出庭作证的准备。证人无正当理由不出庭的，以妨碍民事诉讼处理。
⒊到庭证人在作证前的准备程序。证人到庭后，审判人员向证人询问，查明证人的基本情况，从而通过简单的问话，了解证人的感知理解能力、语言表达能力和辨别是非的判断能力，为证人当庭作证奠定基础；对不具备作证能力的证人应当及时中止其作证。在证人接受当事人质询前，审判人员还要告知证人的权利和义务，告知其不得作伪证的法律后果，并明确要求当事人双方不得打击报复证人，否则将要承担相关的法律责任。
⒋证人作证程序。证人作证时，不得宣读已经写好的证词，也不得自行向法庭背诵证词，而应当接受当事人的交叉询问。先由申请证人作证的当事人先发问，即主询问；主询问完毕后，由对方当事人质证。对方当事人质证后，可以进行反询问。主询问、反询问必须受审判人员的程序控制。审判人员对双方未询问涉及的内容及未能听清的内容进行归纳、告知当事人（在告知前，证人退庭，避免证人听到审判人员所提出的问题后受到诱导，从而影响其如实陈述案件事实），并要求当事人再向证人询问，从而查明案件事实。
⒌证人退庭程序。证人作证完毕后，审判人员宣布证人作证完毕，书记员应当将证人作证笔录通过法警交由证人阅读核对后签字，证人在作证笔录上按印签章或签字后，由审判人员宣布证人退庭。
作者： 陈志宏 何雪琴
（作者单位：江苏省海安县人民法院）
