作者：李正文
裁判要旨
对于概然性教唆，由于教唆犯的教唆内容比较笼统、不太明确，因此，即使发生基本犯罪构成要件之外的加重结果，亦应认定未超出教唆犯的教唆范围，教唆犯应与其他实行共犯对该加重结果承担共同罪责；但对教唆犯的具体量刑应根据其在共同犯罪中的作用进行考量。那种认为教唆犯即是主犯的观点，不符合罪刑相适应的原则，司法实践中应根据教唆犯在共同犯罪中的地位、作用对教唆犯的主、从犯地位加以客观地认定。
一、首部
（一）裁判文书字号：
一审：天津经济技术开发区人民法院(2007)开刑初字第88号刑事附带民事判决书
二审：天津市第二中级人民法院（2007）二中刑终字第625号刑事附带民事裁定书
（二）案由：故意伤害案
（三）控辩双方的基本情况
公诉机关:天津经济技术开发区人民检察院。
刑事附带民事诉讼原告人:徐某某，男，1958年9月25日出生，汉族，农民，初中文化，系被害人徐某之父。
刑事附带民事诉讼原告人:孙某某，女，1962年5月13日出生，汉族，农民，小学文化，系被害人徐某之母。
被告人:廉某某（绰号“小七”、“石头”），男，1980年3月27日出生，回族，小学文化，农民。2007年5月11日因本案被刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。
辩护人:王贵军，悦德律师事务所律师。
被告人:崔某某（绰号“胖子”），男，1984年10月10日出生，汉族，初中文化，农民。2007年5月11日因本案被刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。
被告人:吴某某（别名“谢雨婷”、绰号“爆爆”），女，1985年6月6日出生，籍贯黑龙江省海伦市，汉族，初中肄业，无职业。2007年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。
辩护人:刘学新，天津市精诚律师事务所律师。
（四）审级：二审。
（五）审判机关和审判组织
一审审判机关：天津经济技术开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋增义；审判员徐克贤；代理审判员李正文
二审审判机关：天津第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：吴金祥、审判员：蔡明泽、王殿君
（六）审结时间：
一审：2007年11月16日
二审：2008年3月3日
二、一审诉辩主张
天津经济技术开发区人民检察院指控：
2007年4月8日，被告人吴某某为替其姐吴某某出气，联系被告人廉某某意图报复被害人徐某，廉某某遂又纠集被告人崔某某及“小六”（另案处理）于当晚21时许到天津开发区恂园南里2门205室内与吴某某、吴某某会合后，由廉某某挑起事端后，伙同崔某某及“小六”殴打徐某。期间，廉某某持菜刀将徐某砍伤，“小六”持刀捅伤徐某，后上述被告人逃离现场。徐某被他人送往医院经抢救无效死亡。公安机关分别于同年4月9日、5月11日将吴某某、廉某某、崔某某抓获归案。经法院鉴定，徐某系被他人用单刃刺器刺破肺脏以及菜刀砍击左臂致失血性休克死亡。
附带民事诉讼原告人徐某某、孙某某诉称：
被害人徐某系三被告人故意伤害致死，故诉请三被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人损失共计人民币326307.22元，包括死亡赔偿金158840元，被扶养人生活费153160元，丧葬费11370元，医疗费2487.22元，交通费450元。
三被告人对于公诉机关起诉书中指控的案件事实及和罪名均不表异议。
被告人廉某某的辩解意见：其先看见被害人携带菜刀，后才实施的伤害行为；没有事先纠集被告人崔海军及另一在逃同案犯；在离开现场后曾委托别人拨打对被害人的施救电话，故请求对其从轻处罚。
被告人吴某某的辩解意见：
被害人在案件的起因上亦有一定过错；其没有料到会发生致被害人死亡的后果。被告人崔某某的辩解意见：其不应承担致人死亡的责任。
被告人吴某某、吴某某的辩护人均认为该二被告人自愿认罪，又均系初犯，被害人在案件的起因上亦有一定过错；被告人廉某某的辩护人还认为廉某某持菜刀实施的砍击行为只是造成被害人死亡的次要原因；被告人吴某某的辩护人还认为吴某某不承担致人死亡的责任。综上，被告人廉某某的辩护人建议对廉某某从轻处罚，被告人吴某某的辩护人建议对吴某某在致人重伤的法定刑幅度内量刑。
被告人廉某某及其诉讼代理人、被告人崔某某对附带民事诉讼原告人的诉讼请求均不表异议；被告人吴某某不同意附带民事诉讼原告人关于被扶养人生活费的诉讼请求，对其他诉讼请求不表异议，但认为被害人也应承担一部分责任。
三被告人还均以其自愿认罪，愿意赔偿被害人的经济损失为由，请求对其从轻处罚。
三被告人及其辩护人和诉讼代理人均未提交证据。
三、一审事实和证据
天津市经济技术开发区人民法院经审理查明：
2007年4月8日凌晨1时许，被害人徐某在送其女友闫某某回天津开发区恂园时，与闫某某同租该室的吴某某因琐事发生争执，吴某某被打。被告人吴某某系吴某某的妹妹，也同住该室。在得知吴某某被打后，遂打电话联系其朋友廉某某，让其帮忙教训徐某一下，替其姐姐出气。吴某某又与徐某约定于当晚23时许在其住处楼下的小卖部见面，解决其姐姐被打一事。当晚20时许，廉某某又通知被告人崔某某和“小六”前往吴某某的住处与其会合。当晚21时许，在徐某径直来到吴某某、吴某某的住处并与二人又发生争执时，吴某某遂联系廉某某赶快前来。在崔某某、“小六”和廉某某陆续来到该住处后，廉某某先是踹了徐某一脚，二人便撕打起来。崔某某、“小六”见状遂上前伙同廉某某殴打徐某。徐某被殴打后头部受伤，遂持菜刀还击。吴某某见事态扩大便躲在了一旁。其间，廉某某则持从现场拾起的菜刀砍击徐某左臂等处，“小六”持单刃刺器捅刺徐某。后三被告人逃离现场。徐某在被他人送往医院后经抢救无效死亡。公安机关于同年4月9日将吴某某抓获归案，于同年5月11日将廉某某、崔某某抓获归案。经法医鉴定，徐某系被他人用单刃刺器刺破肺脏以及菜刀砍击左臂致失血性休克死亡。
又查明，（一）关于相关赔偿项目的计算标准：天津市2006年度职工平均工资为每年22740元； 天津市2006年度农村居民人均纯收入为每年7942元；天津市2006年度农村居民人均生活消费支出为每年3829元。（二）关于本案赔偿权利人的主体情况：被害人徐某的婚姻状况为未婚，父亲某某、母亲某某均为农村居民。 （三）关于本案赔偿权利人支出的医疗费和交通费的情况：附带民事原告人未提供交通费的票据，只提供了徐某在医院因抢救所花费的医疗费票据。经据实核算，医疗费总额为人民币1243.61元。
另外，被告人廉某某、吴某某的家属协助该二被告人当庭赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币各1000元。
上述事实，有公诉机关以及附带民事诉讼原告人提供并经当庭质证、认证的证据予以证实，予以确认：
四、一审判决理由
天津经济技术开发区人民法院认为：
被告人吴某某仅因琐事唆使他人实施伤害行为；被告人廉某某、崔某某军伙同他人故意实施伤害被害人身体，并致被害人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人廉某某、崔某某、吴某某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。
关于三被告人在共同犯罪中所应负的罪责及地位、作用之问题，经查，在本案中，被告人吴某某有唆使被告人廉某某实施伤害被害人的故意，其虽辩称未料到会发生致被害人死亡的后果，但被告人吴某某应当预见伤害行为一旦实行，往往无法控制，然而在其他共同犯罪人对被害人实行伤害行为时，其不仅不加劝阻、制止，而且躲在一旁，任凭事态发展，故伤害行为的实行及其后果对其而言并非意料之外，其唆使他人实施伤害的行为与故意伤害的实行行为及其后果之间具有因果关系。综上，被告人吴昊炎应对其他共同犯罪人故意实施伤害行为并致被害人死亡的后果负责。被告人廉某某、崔某某是共同伤害犯罪的实行犯，二被告人在伙同他人对被害人实施伤害行为时相互协力、彼此配合，亦均应对故意伤害致人死亡的后果负责。其中被告人崔某某伙同他人对被害人实施的身体强制行为，在客观上为被告人廉某某及他人顺利实施对被害人的行凶行为创造了条件；被告人廉某某手持菜刀砍击被害人左臂等处，不仅作案手段残忍，而且是直接导致被害人死亡的原因之一。综上，依据三被告人在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，被告人吴某某应认定为从犯，被告人廉某某、崔某某应认定为主犯，但被告人廉明贤的罪行应重于被告人崔某某。
关于辩护人所持对被告人吴某某在致人重伤的法定刑幅度内量刑的辩护意见，虽不予采纳，但对被告人吴某某在认定其为从犯的基础上依法予以减轻处罚；关于辩护人所持以被告人廉某某持菜刀实施的砍击行为是致被害人死亡的次要原因为由，建议对其从轻处罚的辩护意见，因未提供证据加以证明，不予采纳；关于被告人廉明贤所持以其逃离现场时曾委托他人拨打对被害人的施救电话为由，请求从轻处罚的辩解意见，经查，被告人廉某某在实施伤害被害人的行为后，不亲自施以援手，却径自与其他同案犯逃离现场，弃被害人于危险境地而不顾，故此辩解意见亦不予采纳；关于被告人崔某某所持其不应对被害人死亡的后果负责的辩解意见，亦不予采纳。另外，鉴于三被告人均自愿认罪，又均系初犯，且均表示愿意在力所能及的范围内赔偿被害人的经济损失，故酌情对三被告人予以从轻处罚。
三被告人以及另一名在逃的同案犯对因其犯罪行为致被害人徐某死亡而遭受的物质损失，理应承担连带赔偿责任。关于附带民事诉讼原告人要求判令三被告人赔偿其损失共计人民币326307.22元，包括死亡赔偿金158840元，被扶养人生活费153160元，丧葬费11370元，医疗费2487.22元，交通费450元的诉讼请求，其中关于丧葬费11370元，死亡赔偿金158840元的诉讼请求，符合法律的有关规定，予以支持；关于被扶养人生活费153160元的诉讼请求，附带民事诉讼原告人徐某某、孙某某均系成年人，但其提交的证据不足以证明其确实丧失劳动能力且无其他生活来源，而从其年龄等因素亦无法判断该二原告人确实丧失了劳动能力，该项诉讼请求于法无据，无法予以支持；关于医疗费2487.22元的诉讼请求，依据赔偿权利人提交的医疗费票据据实进行核算，其总额应为1243.61元，故对重复计算的医疗费数额部分，不应予以支持；关于交通费450元的诉讼请求，赔偿权利人未能提供相应的票据，只作出了因情势危急，未能索要相关票据的说明，但三被告人对该说明均予以谅解并对该部分诉讼请求不持异议，故对于双方无争议的该部分诉讼请求，予以照准。另外，本案被害人在初始纠纷的起因上虽有不当之处，但三被告人伙同他人故意伤害被害人并致其死亡，被害人虽在被殴打过程中情急之下持械还击，此举亦难谓有不当之处，故本案的民事赔偿部分不应适用过失相抵原则，即不减轻赔偿义务人的赔偿责任。赔偿义务人当庭已给付的赔偿金额应从其赔偿总额中予以扣除。综上，三被告人赔偿附带民事诉讼原告人的损失总计为人民币169903.61元。
五、一审定案结论
据此，天津市经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：
一、被告人廉某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人廉某某的刑期自2007年5月11日起至2021年5月10日止）
二、被告人崔某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人崔某某的刑期自2007年5月11日起至2018年5月10日止）
三、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人吴某某的刑期自2007年4月9日起至2015年4月8日止）
四、被告人廉某某、崔某某、吴某某共同赔偿附带民事诉讼原告人徐某某、孙某某经济损失总计为人民币169903.61元，并限于本判决生效之日起立即给付。
五、驳回附带民事诉讼原告人某某、孙某某的其他诉讼请求。
六、二审情况
（一）二审诉辩主张
一审判决后，三被告人在上诉期间未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，该判决的刑事部分已发生法律效力；附带民事诉讼原告人不服附带民事判决部分，向天津市第二中级人民法院提起上诉，理由是：1、原审判决刑事责任过轻；2、原审判决对抚养费未予考虑是错误的；3、被告人家属只拿出2000元人民币赔偿被害人，赔偿无诚意；4、吴某某的刑事责任和民事责任不能排除。
（二）二审事实和证据
天津市第二中级人民法院经审理确认了一审法院查明的事实。
（三）二审判案理由
天津市第二中级人民法院认为：
首先，一审刑事判决作出后，三被告在法定期限内未上诉，检察机关也未抗诉，故原审刑事判决已经生效。附带民事诉讼原告人对原审刑事部分的判决有异议，应当按照法律检察机关提出异议，而其对本案刑事判决部分提出上诉，不符合法律规定，其上诉理由法律依据不足。其次，依照相关司法解释，被扶养人如丧失劳动能力且无其它生活来源，应依法考虑被扶养人的抚养费，而本案上诉人并未提出证据，证实其丧失劳动能力且无其它生活来源的客观事实，因此，其该上诉理由依据不足。第三、依照法律规定，已成年的刑事犯罪被告人，由其犯罪行为造成的后果，应罪责自负。原审法院对本案刑事附带民事部分已予以判决，由三原审被告人共同赔偿被害人的经济损失并无不当，故其该点上诉理由，根据不足。第四、上诉人在原审法院提出附带民事诉讼中，并未将吴某某列为附带民事诉讼被告人，而其在上诉中提出吴某某应承担民事责任不符合法律规定。同时，上诉人在上诉中，提出吴某某应承担民事责任不符合法律规定。综上，上诉人徐某某、孙某某的上诉理由，根据不足，不予支持。
（四）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
七、评析
本案有两个问题值得研讨：第一、被告人吴某某对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责？第二、在本案合议过程中，就被告人吴昊炎是否应认定为从犯的问题产生了分歧，有意见认为教唆犯是犯意制造者，不应认定为从犯。那么，就本案而言，被告人吴某某是否应认定为从犯呢？
第一、关于被告人吴某某是对故意伤害致人死亡的加重结果是否应与其他共犯承担共同罪责的问题，也即教唆犯与个别共犯的实行行为过度的关系问题。有学者认为，教唆犯仅对被教唆人所实施的基本犯罪行为负责，而对其造成的加重结果则不承担责任。 [1]还有学者认为，如果教唆犯对加重结果有预见的，应负刑事责任。否则，对加重结果不负刑事责任。 [2]笔者认为，教唆犯是否应对基本构成要件行为之外的加重结果承担责任，应从教唆犯的犯意入手并结合共同犯罪的原理进行考查。如果教唆犯对被教唆人有具体明确的教唆内容，对犯罪目标、程度等均有明确的指示，而被教唆人临时起意超出了教唆犯的犯意范围，原则上应按共同犯罪中的实行过限原则进行处理，教唆犯对被教唆人超出共同犯罪故意范围的过限行为不承担责任。但如果教唆犯对被教唆人超出教唆犯意范围的行为可以预见或者知悉、了解而未加阻止的，因其主观上持放任发生的态度，故也须与被教唆人承担共同罪责；如果教唆犯教唆的内容比较笼统、不太明确，此种教唆内容比较概括的教唆即为刑法理论上所谓的概然性教唆。那么，对由于教唆犯的概然性教唆而使被教唆人产生了犯意，则无论被教唆人实施了基本构成要件行为还是发生了该行为之外的加重结果，均应视为没有明显超出教唆范围，不应视为教唆过限行为，教唆犯均应对其他共犯的实行行为过度而引发的加重结果承担共同罪责。
就本案而言，辩护人所持被告人吴某某只应对故意重伤害的后果而不应对故意伤害致人死亡的后果承担责任的辩护意见显然于本案的事实及共同犯罪的原理相悖。其一、被告人吴某某案发当初联系被告人廉某某是意图教训被害人徐博，替其姐吴某某出气，但并未给与廉某某明确的伤害程度等指示，故吴某某的教唆显然属于概然性教唆。既然如此，即使其他的实行犯在多大范围或程度上实施了故意伤害行为，都不属于实行过限，教唆人和被教唆人都必须对被教唆人的实行行为承担共同伤害犯罪的刑事责任；其二、被告人廉某某伙同被告人崔某某及在逃同案犯“小六”对许某实施伤害行为时，被告人吴某某也在场，但其不仅不加劝阻、制止，而且躲在一旁，任凭事态发展，所以被教唆人廉某某及其他实行犯故意伤害被害人并致其死亡的后果对吴某某而言并不是极其意外的事实，其应对其他实行共犯故意伤害致人死亡的后果承担共同罪责。
第二、负共同罪责与具体量刑并不是一回事，故根据教唆犯在共同犯罪中的地位和作用，在具体量刑上仍可与其他实行犯有所区别。审判实践中，对教唆犯的处罚往往存在教唆犯即是主犯的“教唆犯泛主犯化”之倾向，应引起充分重视。笔者认为，教唆犯应认定为主犯，还是从犯，应根据具体案情进行综合分析认定。在本案中，被告人吴某某认定为从犯是有法律依据和事实依据的。具体理由阐述如下：
其一、教唆犯认定为从犯的法律依据。关于教唆犯的处罚，依据我国刑法第二十九条的规定，教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚。也就是说，教唆犯如果在共同犯罪中起主要作用的，应认定为主犯；如果起次要或者辅助作用的，也应认定为从犯。因此，实践中认为教唆犯是祸头，是犯意的提起者，应认定为主犯的观点是违背罪刑相适应原则的。根据我国刑法第二十六条和二十七之规定，在共同犯罪中，主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。从犯也包括两类：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子，主要指帮助犯。综上，笔者认为，对于本案教唆犯的主、从地位的认定，也应根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，根据教唆犯在共同伤害犯罪中所处的地位、对共同伤害故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对犯罪后果所起的作用等进行具体分析的基础上，对教唆犯在共同犯罪中的主犯或者从犯地位加以客观地认定。
其二、本案教唆犯认定为从犯的事实依据。本案的教唆犯，即被告人吴某某之所以应认定为从犯，主要是依据以下几点理由：（一）、从吴某某对共同伤害故意的形成所起之作用等方面进行分析。本案的事实是：吴某某仅是唆使被告人廉某某产生了伤害他人的犯意，至于被告人崔某某和在逃同案犯“小六”是否为吴某某唆使，或是在吴某某唆使廉某某产生伤害他人的犯意后，廉某某又唆使了崔某某和“小六”参与伤害犯罪，均没有相应的证据加以证明。现有的证据只能证明崔某某和“小六”原本是想约廉某某出去玩耍，在案发现场出手伤人，纯粹是出于哥们义气，偶然性、自发性地参与到廉某某伤害他人的行为中，吴某某在共同犯罪中充其量只不过是触发了廉某某的犯意，而崔某某、“小六”与廉某某共同实行伤害的故意并非由吴某某促成。至此，吴某某对共同犯罪故意的形成所起的作用并打了折扣，也就是说，其对共同犯罪故意的形成所起的作用是有限的；另外，其他二被告人伙同“小六”对被害人实行伤害行为时，主观上是持直接故意的心态，而吴某某既没有在现场助势，也没有参与实施，而只是躲在了一旁，故其对故意伤害致死的后果是持放任发生的心态。至此，相比较其他实行犯的直接故意心态而言，其主观恶性和人身危险性的程度都要低。（二）、从具体犯罪行为的样态以及对犯罪进程及其结果的影响力等方面进行分析。对教唆犯而言，其教唆行为的方法具有多样性，我国学者陈兴良教授将教唆行为的方法分为比较恶劣的和比较缓和的两大类，其中，利诱、嘱托、胁迫、欺骗、刺激等是属于比较恶劣的方法，而劝说、请求、挑拨、怂恿、授意属于比较缓和的方法，并继而认为教唆方法比较恶劣的，对被教唆人影响力大的，应视为起主要作用，以主犯论处；教唆方法比较缓和的，对被教唆人影响力不大的，且综合其他犯罪情节，在共同犯罪中不起主要作用的，应以从犯论处 [3]。具体到本案而言，吴某某只是采取了请求这一教唆方法，教唆的手段比较缓和。在请求的情形下，教唆犯陈述理由，要求他人实施犯罪，是否接受教唆的决定权也在被教唆人。因此，教唆犯对被教唆人的影响力较小。就本案而言，被教唆人廉某某因教唆而实施伤害他人的行为时，崔某某和“小六”出于义气才自发加入到共同伤害实行行为中，而且该三人是在殴打被害人而遭致被害人持械激烈反抗后，才逐步升级对被害人殴打的程度，最终导致了被害人死亡。另外，就教唆的内容而言，吴某某也只是请求廉某某教训被害人徐某一下，替其姐姐出气，并没有明确的伤害程度和伤害手段，教唆的内容相对简单，只是触发了廉某某的犯意。相比较那些教唆的内容比较详细、具体，甚至犯罪的一些细节以及如何逃避法律制裁亦作了提示的教唆犯而言，吴某某在本案中教唆情节是较轻的，教唆的内容对整个犯罪进程的影响力也是有限的。综上，可以说吴某某的教唆行为对被教唆人以及其他共同致害人而言并不起主要或者说关键性的作用，对共同犯罪的进程和犯罪结果的影响力是有限的。另外，故意伤害罪是实害犯，廉某某与崔某某在共同犯罪中的实行行为对刑法所保护的法益产生了根本性的侵害，就本案而言，其社会危害性应比教唆行为更大。
综上，根据共同犯罪中主、从犯的认定原则，并与其他共同犯罪人相比较的基础上，对教唆犯吴某某依法认定为起次要作用的从犯，并予以减轻处罚的处理是适当的。
作者单位：天津经济技术开发区人民法院
