案情:2003年9月柏某以人民币48万元购买了某处期房，其中个人首付13万元，向银行按揭贷款35万元。2004年1月，柏某以58万元的售价与谢某签订该套房产的买卖合同，谢某先支付首笔房款18万元，2004年6月房屋建成后，柏某将房屋钥匙交给谢某，谢某又支付40万元，并约定由柏某先将银行贷款还清，再办理过户手续。之后柏某却未缴清贷款余款33万余元，而是携带钱款前往外地用于投资房产、归还个人债务及生活开销，并更改了联系方式。谢某2004年8月准备办理过户时，发现无法联系到柏某，10月谢某以买卖合同纠纷为由诉至法院，法院经缺席审判判决由柏某办理房屋抵押注销手续，协助谢某进行房屋转让过户，支付违约金10万元。2010年2月27日，柏某被警方抓获归案。
分歧意见:本案中，对柏某的行为如何定性存在以下分歧:第一种意见认为:柏某构成合同诈骗罪。第二种意见认为:柏某行为属于民事违约，不构成犯罪。
评析:笔者赞同第二种意见。理由如下:
第一，本案嫌疑人收取全额房款过程中，不存在隐瞒真相、虚构事实的欺骗行为，不构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用诈骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。其本质的逻辑特征应符合一般诈骗犯罪的犯罪构成，即有非法占有的目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物。非法占有的目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。对“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的行为，认定为合同诈骗应限于行为人在收受给付的财物之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付财物，是由于行为人的欺骗行为所致。行为人收受对方当事人给付的财物后才产生非法占有目的，但仅仅是逃匿，而没有采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段使对方免除合同债务的，不应认定为合同诈骗罪。
本案中，房屋买卖合同的标的是真实存在的，也确实属于柏某所有;谢某在签订合同时了解该套房屋存在抵押贷款的事实;签订合同属于双方真实的意思表示。本案嫌疑人虽然在收取钱款之后产生非法占有的目的并逃匿避债，但在签订、履行合同中没有虚构和隐瞒事实，其行为不构成合同诈骗罪。
第二，本案中嫌疑人偿还剩余贷款属应尽的合同义务，不存在民事委托关系，嫌疑人非法占有应还贷款不构成侵占罪。
本案中存在两个合同即房屋抵押合同和房屋买卖合同，根据物权法规定，本案的房屋买卖合同即债权行为自成立时生效，只有银行主张且经过法院判决认定无效后方为无效;也即只有银行同意(或者说只有偿还银行剩余贷款)，并办理产权登记后不动产物权变更方才生效，本案房屋买卖合同的履行完毕应以房屋产权转移完成为基准。合同法第一百五十条规定，出卖人负有所谓的权利瑕疵担保责任，出卖人应移转的权利具有瑕疵时(如本案中的抵押权以及质押权、留置权、租赁权等其他物权)，买受人得请求出卖人排除其瑕疵，为权利无瑕疵的给付。买卖合同的根本目的在于标的物所有权的转移，因此向银行偿还剩余贷款消除抵押权是柏某的一项最基本的合同义务。
第三，嫌疑人不履行还贷义务以消灭抵押权的行为属于民事违约行为，不应认定为刑事案件。
本案房屋买卖合同的全面履行应至房屋产权完成转移。柏某在取得房屋买卖的钱款后，应当履行房屋产权转移的合同义务，但其将钱款用于个人投资、偿还债务等，拒不履行合同义务，导致谢某因房屋存在抵押无法过户，属于明显的违约行为。根据合同法规定当事人一方承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金等。本案业已经过法院民事判决，要求嫌疑人继续履行即偿还剩余银行贷款并支付违约金。嫌疑人的行为本质上属于民事违约，民事法律通过违约责任的方法为合同相对方提供了司法救济，如柏某拒绝执行法院判决，谢某还可申请法院强制执行。当然，如果嫌疑人有能力执行而拒不执行法院判决，情节严重的会涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪。
(作者单位:上海市宝山区人民检察院)
来源: 正义网 杨宏亮 赵增田
