肖乐新
2006年3月，华源房地产公司与诚惠投资公司签约，约定后者以现金投资参与前者的某商业楼盘开发、以固定价格负责房产包销并自担盈亏，若华源公司违约则双倍返还投资款。后因华源公司自行销售了全部房产，诚惠公司诉请华源公司双倍返还投资款共600多万元。房地产评估报告显示，涉案房地产实际销售款高出双方约定的包销款额800多万元。两审法院判决支持原告的诉请并全部执行。2010年12月，诚惠公司仍以前案中的评估报告为主要证据再次提起诉讼，要求华源公司赔偿损失余额200余万元。
本案在审理中有三种意见，一是被告违约给原告造成的800多万元损失在前一诉讼中未得到全额赔偿，应支持原告的诉请；二是双方在合同中对违约损失赔偿范围的约定有效，原告不能依可预见规则来主张可得利益赔偿，应驳回诉讼请求；且原告的第二次起诉违反了一事不再理原则，因此，应裁定驳回起诉。
笔者同意第二种观点。
首先，上述第一种观点不能成立。从商事立法与商事司法效率优先、鼓励交易的价值目标出发，除非有可撤销或变更事由，商事合同违约损失赔偿一般应遵循约定优先的处理原则。而可预见规则只在合同双方就违约损失赔偿范围没有明确约定时，用以确定法定赔偿范围的场合。但合同仅约定违约金的，因违约金所兼有的赔偿与惩罚双重性、约定上的任意性，在实际损失与违约金数额相差悬殊时，双方均可依合同法第一百一十三条适用可预见规则确定可得利益损失，请求法院对违约金进行适当调整。
本案中有疑义的是，华源公司违约则双倍返还投资款的合同条款，所约定是违约金还是违约损失赔偿范围？笔者认为，根据违约金的明示性原则，该约定应属于后一种，且为有效约定，不能适用可预见规则处理本案。即使从可预见规则角度判断，根据合同法第一百一十三条，并结合最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案中诚惠公司的可预见损失属于经营利润损失，而其所主张的800多万元是可得利益损失总额，要确定可预见损失还须扣减必要的交易成本，而其在本案中并没有完成对必要交易成本的举证义务。
其次，在双方对违约损失赔偿范围存在明确有效的约定，且诚惠公司未主张变更的情况下，华源公司只能据此承担违约责任。因此，诚惠公司在前案得到全部支持后，其在本案中主张上述约定系违约金、200万元系可预见损失余额均缺乏事实依据，诉讼投机意图明显，也违反了一事不再理原则，应裁定驳回起诉。
（作者单位：湖北省汉川市人民法院）
来源: 中国法院网
