辩 护 词
审判长、审判员：
我依法继续担任牛跃伟的二审辩护人。并坚持一审辩护意见。
通过我参与本案一审期间全部的诉讼活动，尤其是经过原审法院的公开庭审，在充分掌握和了解案情全貌的基础上，依照事实和法律，我认为：（2004）深罗法刑初字第49号《刑事判决书》认定二被告人以出差的名义向单位借款的行为不构成犯罪是正确的。但认定牛跃进、牛跃伟挪用29.15万美金的事实不清且证据不足，严重失实。请求二审法院依法撤销原判，宣告牛跃伟无罪。其理由和根据如下：
一、原审判决查明的事实不清，应予坚决澄清。
1、原审查明：“……东珠公司根据连振财授权，董事会于1994年11月18日形成决议，将东珠公司的法定代表人、董事长变更为被告人牛跃进。……”是严重失实的。
一审时公诉机关出示的《公安卷六》第26-27页《广东省国晖集团公司文件》（1997年6月10日），任命牛跃进任广东省国晖集团公司副总裁兼深圳东珠实业开发有限公司董事长。《公安卷五》第17页《东珠公司董事会决议》是撤销原董事长王宇，更换新任董事长为牛跃进。这两份证据足以说明牛跃进当选东珠公司董事长是公司正常的人事任免。因东珠公司的股东分别为深圳国晖房产公司占54%；香港振兴公司占46%。可见，国晖公司是东珠公司的大股东，召开董事会、任免董事长是理所当然的。并非东珠公司根据连振财的授权，董事会才形成决议的。
可是，一审法院却在毫无证据之下，“查明”了上述子虚乌有的事实。认定牛跃进当选了东珠公司的董事长就已取得了东珠公司46%股权。如果按照一审法院这样认定事实的逻辑，这次东珠公司不但变更了法定代表人、董事长，同时也变更了副董事长、总经理、副总经理。那么这些人都购买了东珠公司的股份吗？要想证明牛跃进已经拥有了东珠公司46%股权，必须有工商部门的工商登记证明。显然这样查明事实经不得推敲的。
2、原审查明：“……苏哲峰与牛氏兄弟二人见面商量后，决定由苏哲峰在香港找一家公司，……苏哲峰介绍越威公司与二被告人相识……。”是根本不存在的事实。
本辩护人查阅了本案《公安卷》七本，《公安补充侦查卷》二本、《法院审判卷》三本，都查不到上述事实的证据。此乃纯属一审法院主观臆断，胡编乱造之词。因为：
a、牛跃进、牛跃伟在所有的供述中，自始之终都表示不认识苏哲锋这个人，也从来未见过其人。
b、没有证据证明二被告人在何时、何地与苏哲锋见过面、商量转款，更没有证据证明与越威公司的何人有过策划转款的事实。
c、一审查明苏哲锋是连振财委派的，替其向二被告人追收欠款，那为什么不见任何委托手续呢？那么大一笔款项，牛跃进怎会相信苏哲锋，对他有法律保障吗？
3、原审法院查明“……被告人牛跃伟根据越威公司提供的虚假贸易资料，于1997年1月27日在中国银行开封分行申请办理了信用证……”，这是一审法院颠倒黑白，实无事实存在。
首先，本辩护人负责地认为，提供给牛跃伟的虚假贸易资料是国晖集团公司，而非越威公司。
在一审中我方已向原审法院提供了深圳国晖房地产开发公司的传真号码为86-755-2200141（法院卷、证据十六），牛跃伟收到的虚假贸易资料都是从该传真机上传来的，后经开封市公安局委托深圳海关部门鉴定为伪造的编号为：03819004《中华人民共和国海关进出口货物报关单》（法院卷、证据十七）足以说明：牛跃伟同越威公司签订合同是国晖公司授意的，国晖公司其目的是转走和剂医药公司的注册资金。在此之前，牛跃伟不知情。在越威公司合同项下货物迟迟未到，牛跃伟感觉被骗之时，向开封市公安局报案，要求追回被骗货款。此案目前开封市公安局尚未结案（开封市公安局给公安部的报告）。
4、原审法院查明“……越威公司联系苏哲峰通知连振财，连振财从越威公司拿到了被告人牛跃进付清其个人收购东珠公司46%股权的全部余款……”这是一审法院于事实真相而不顾，胡乱推断。
《公安补充侦查卷》二第39-40页，公诉机关在第二次《补充侦报告》中提到：“……我局已多次发函给香港警方要求协查，香港警方至今未予答复，故无法提供相关书证材料证明越威公司是如何将29.15万美元转给连振财的，……”由此说明，没有任何证据证明连振财从越威公司领款的事实。中国银行（香港）有限公司证实该资金流向了汕头国晖（集团）公司。可是，一审法院“查明”连振财从越威公司领到转让东珠公司46%股权款项，实在让人费解。
基此，原审法院在公安机关都没有查明事实真相的情况下，仅凭怀疑、猜测来判断事实是严重错误的。请二审法院坚决予以澄清。
二、原审判决认定事实错误，应依法纠正。
1、原审法院认定“……在收购股权的事件中，被告人牛跃进授意被告人牛跃伟实施挪用资金的行为实属共同犯罪……二被告人符合共同犯罪的共同故意”。是毫无根据的，严重错误的。
经审查案卷所有材料，不难得出一审法院只凭牛跃进、牛跃伟系兄弟关系就武断地认为“共同犯罪”。因为，二被告人从未就“所谓”的牛跃进购买东珠公司46%股权进行商议，牛跃伟根据国晖公司的指示同香港越威公司签订购买原材料合同，将29.15万美金汇入香港越威公司等一系列活动，牛跃进并不知情。也没有任何证据证明牛跃进授意牛跃伟，更没有证据证明牛跃进策划、组织。
一审法院认定上述犯罪事实是毫无根据的。如果公诉机关在一审中向法庭提供了牛跃进通过电传、邮件、信函或有其它证人证实牛跃进策划、组织（且不管这些证据的合法性、真实情）。一审法院得出上述认定，尚可让人理解（最多只能是认定事实错误）。而一审法院恰恰是没有任何根据而凭空认定犯罪事实，这不得不让人相信国晖公司二OO三年十二月十六日向深圳市中级人民法院出具的《情况反映报告》个别领导签字的效力问题（法院卷一、第17-18页）。
2、原审法院认定：“…..属于擅自动用企业资金归个人使用的行为。”是违背客观事实的。
本律师认为：牛跃伟是职务行为，非配合牛跃进实施了犯罪行为。
开封和剂药业公司于一九九五年由河南开封医药（集团）总公司、深圳东珠实业开发有限公司及香港盛兴国际投资有限公司三家合资成立的。牛跃伟于一九九五年五月十日受香港盛兴公司的委托，任该公司在开封和剂药业公司的全权代表（法院卷二、证据四、五，开封市工商局注册资料）。药业公司成立后，由香港盛兴公司法定代表人连广锋担任董事长、法定代表人。
连广锋因长期在深圳工作，故授权牛跃伟履行董事长职责并声明：“所签署的有关文件，我予以承认”（福田公证处公证的授权委托书）。可见，牛跃伟在和剂医药公司所有的经营管理行为都是代理董事长连广锋法定代表人的行为，对连广锋负责，受连广锋监督。
本案中，从连东晖办公室2200141号传真机传至开封和剂公司的虚假报关单（此报关单就是转出和剂29.15万美金所使用的报关单），要求牛跃伟同越威公司签订购买原材料合同。又进一步说明牛跃伟的一切工作都是在连东晖的指令下所为的。再根据和剂公司总经理郭世昌证言证明：牛跃伟、牛跃进本人都没有权力动用和剂的资金，除非在董事长授权下，方可行使。
基此，牛跃伟同越威公司签订合同，将资金转至越威公司是职务行为。当资金被骗后，及时向当地公安机关报案，想方设法挽回公司损失。可是一审法院置客观事实于不顾，主观臆断，认定牛跃伟擅自动企业资金，属于个人犯罪行为，是不客观公正的。
三、一审法院认定事实的证据相互矛盾，存在严重缺陷，办案机关调查取证时有故意隐瞒事实真相之嫌。
（一）苏哲锋、黄腾飞的证言相互矛盾，不应采信
1、a.证人苏哲锋2002年12月10日证言（公安卷三第73页）
问：香港越威公司的基本情况？
答：该香港越威公司是个过数公司，即是大陆说的“地下钱庄”，现该公司因此已被大陆和港方的警察查处。
b.苏哲锋2003年7月14日证言（公安补充卷一第52页）
问：香港越威公司的基本情况？
答：香港越威公司是进行贸易时帮别人过数的公司，即是大陆讲的“地下钱庄”，该公司可能不存在了。
2、a.黄腾飞2003年7月16日证言（公安补充卷一第57页）
问：汕头国晖（集团）公司与越威公司是否有业务方面的往来？
答：有，从95年底至97年期间两家公司长期以来都有业务方面的合作。
问：具体是哪些业务？
答：汕头国晖（集团）公司是主要经营五金工具的公司，我司的货源主要是通过香港越威贸易公司进货，同时我司的出口产品也是通过香港越威贸易公司卖出，所以长期以来都是合作关系。
b.黄腾飞2003年9月26日的证言（公安补充卷二第5页）
问：你公司是否收到这笔款项？此笔款是什么款？
答：这笔28万元美金是我公司收了，但是此款的收取原因我不敢肯定，但一定是出口收回的货款或者是入口没成交退回的货款这两种可能，除这两种可能是没有其他的可能性。
由此可见，苏哲锋说香港越威公司不做任何贸易，是一家“地下钱庄”，而黄腾飞为了证明：汕头国晖公司（黄腾飞为法人代表）收钱事出有因，又把香港越威公司说成是一家真正的贸易公司，汕头国晖公司的货源主要是通过其进货的，有长期合作关系。这两份相互矛盾的证言，一审法院确采信，并将其作为认定为二被告人合谋同香港越威公司共同制造假海关单据，转走资金的犯罪事实证据，是完全错误的。
（二）证人证言存在严重缺陷
a、连东晖的证词：证实1994年底，牛跃进先付给他98万转给连振财作为牛跃进收购东珠46%股权的首期转让款。此证词只是连东晖的一面之词。事实上，连东晖确有从牛跃进那里拿过98万元的事实，有国晖房地产公司打的收据，当时此98万是牛跃进为了解决当时国晖房地产公司的资金问题向丰利房地产张荣财暂借（有张荣财证词）。收据载明：“转帐暂借款”。为1995年8月。连东晖咬定在94年底牛跃进先付98万首期。那么95年8月12日的收据所载明的时间怎样解释呢？如果94年底已付首期98万，95年1月1日的《协议书》中最起码也载明已付98万这一事实吧！可见，连东晖的证词漏洞百出与事实不符。（公安卷三、第81-83页）
b.连振财的证词：他所说的证词是虚假证词。他委托苏哲锋与牛氏兄弟联系，委托陈苏强代他签订《协议书》、《确认书》。苏哲锋怎样与牛氏兄弟联系的（联系方式、地点、旁证等）都没有。苏哲锋是何许人，牛跃进、牛跃伟的口供和庭审中一直都讲不认识苏哲锋，也从未见过苏哲锋。此人况且又没有连振财的书面委托，那么大一笔款项，牛跃进为什么会相信苏哲锋？对他有什么法律保障？（公安卷三、第68-70页）
（三）公安机关调查取证不力，有故意隐瞒事实真相之嫌。
公安机关在侦查越威公司是否真正将29.15万美金给了连振财时，曾以越威公司涉嫌诈骗的名义于2003年9月7日发函给香港警方要求协查。香港警务处于2003年9月29日回函，该处商业罪案调查科已接收跟进此案，要求公安机关提供简要案情，以便提取银行帐户资料。公安机关不提供相关资料给香港警方，2003年10月7日香港警方再次来函要求提供有关案情及指出涉案资金情况，以便调查资金流向（公安补充卷二第23-25页）。公安机关不但不提供相关资料，而草率结案。于2003年11月5日向公诉机关出具《补充侦查报告书》，硬说成“……香港警方至今未作答复，故无法提供相关书证材料证明越威公司如何将29.15万美元转给连振财的……”。
基此，不难看出公安机关在调查该案的该事实时是严重不作为的。同时，也说明了一审法院查明连振财通过越威公司拿到了转让46%东珠公司股权款是没有证据的，是错误的。
四、原审法院在庭审过程中有违法行为。
1、 深圳无权管辖。
根据《刑事诉讼法》第二十四条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中关于管辖问题的规定，应由河南省开封市司法机关管辖此案。因为开封市才是所指控的犯罪行为地和结果发生地。理由如下：
（1）公诉机关所指控的29.15万美元系河南开封和剂药业公司的资金，该公司是在当地依法成立的法人企业，享有完整的民事权利；
（2）29.15万美元是从河南开封的银行通过信用证汇付到香港银行，与深圳没有任何联系；
（3）支付29.15万美元的所有手续均在河南省开封市完成。
2、擅自变更审判员开庭审理。
原审法院在第三次开庭时，将审判员陈石政换下，由一个（不知名字）女法官替代组成合议庭，开庭审理，审判长王勤既没告知合议庭成员变更情况，也未要求被告人是否申请回避。一审法院这样审理案件，严重违反我国刑诉法的相关规定，程序是严重违法的。第四次开庭时，审判员陈石政又上了审判席，参加合议庭最后当庭宣判。
一审合议庭成员都未参与全案的审理，他们又能怎样合议案件呢？这样的合议结果能正确吗？这样不严肃的审判合法吗？
3、原审法院对辩方证据不质证
一审庭审时，当公诉机关将证据出示完后（大部分证据未提供给法院供辩护人阅卷）。审判长王勤只准辩护人宣读辩方证据目录，并用三分钟讲完证据内容，就宣布休庭。待下次开庭只字不提对辩方证据进行质证，辩方多次提出质证（见庭审笔录），合议庭均不采纳。
刑诉法明确规定，法庭在刑审时对控、辩双方的证据应当庭质证，显然原审法院这样的庭审，是有悖法律的。
综上所述：原审法院查明事实不清，认定事实错误；而相互矛盾存在严重缺陷的证据，却被一审法院违法采信，从而作出错误的判决。纵观两被告人的行为，依照刑法有关“疑罪从无”的规定，本律师认为尚不构成犯罪。请法庭对二被告人判决无罪，宣告释放。
辩护人：刘平凡律师
二OO四年六月十日
附：支持本辩护意见的证据材料
1、公安卷六P26-27页，广东省国晖集团公司文件；
2、公安卷五P17页，东珠公司董事会决议；
3、法院审判卷二，国晖公司传真号：2200141；
4、法院审判卷二，海关进出口货物报关单（03819004）；
5、开封市公安局给公安部关于29.15万美金的未结等报告；
6、公安补充侦查卷二，P39-40页，补充侦查报告；
7、法院卷一，P17-18页，国晖公司给市中院的“情况反映报告”；
8、法院卷二，开封市工商局注册资料；
9、公证处公证连广锋授权牛跃伟代理董事长“授权委托书”；
10、公安卷三，P73页，证人苏哲锋的证词；
11、公安补充卷一，P52页，证人苏哲锋的证词；
12、公安补充卷一，P57页，证人黄腾飞的证词；
13、公安补充卷二，P5页，证人黄腾飞的证词；
14、公安卷三，P81-83页，连东晖的证词；
15、公安卷三，P68-70页，连振财的证词；
16、公安补充卷二，P23-25页，香港警方回复函；
17、法院卷二，庭审笔录；
