刘忠伟 黄伯青
【案情回放】
2010年10月16日8时许，被告人赵某在上海市某区某路某集贸市场内其经营的1号肉摊位向刘某卖肉时，相邻2号肉摊位摊主孙某上前与刘某搭话。被告人赵某认为孙某与其争抢顾客，遂与其发生争执。期间，被告人赵某将一把剔骨刀扔向孙某，被孙某避开，该剔骨刀正好刺入站在1号肉摊位前刘某的左膝腘窝处，造成刘某失血性休克。经鉴定，构成重伤。
一审法院经审理认为，被告人赵某在持刀故意伤害他人时，伤及无辜的被害人，致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。为保护公民人身权利不受侵害，维护社会治安秩序，依照我国刑法第二百三十四条之规定，以故意伤害罪对被告人赵某进行判决。一审判决宣判后，赵某不服，提出上诉。
上海市第二中级人民法院经审理认为，一审法院根据赵某犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。据此，依法裁定：驳回上诉，维持原判。
【各方观点】
辩护人认为：被告人赵某与被害人刘某素不相识，在案发当时的情境之下，被告人赵某不具有伤害他人的主观故意和过失心态，尽管被告人赵某实施了朝孙某扔刀的行为，且最后也造成被害人刘某重伤的危害后果，但是由于被告人赵某不具有犯罪构成要件中的主观罪过，不具归责性，不具备刑法上评价的意义，故此，被告人赵某既不构成故意伤害罪也不构成过失致人重伤罪，该行为显然只能是意外事件。
一审检察院认为：被告人赵某既有故意伤害他人的主观心态，又积极实施了故意伤害行为，尽管最后没有对指向对象孙某造成任何的伤害，但是被告人赵某的行为最终造成了被害人刘某重伤，其行为显然已经触犯故意伤害罪。
一审法院认为：被告人赵某将刀扔向孙某，后孙某躲开，刺中被害人刘某，造成被害人刘某重伤，尽管被告人赵某没有达到其伤害孙某的犯罪目的，但是仍然造成其他人伤害的后果，其实施的行为具有社会危害性，足以用刑法规制，一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重处，以故意伤害罪论处。
上海社会科学院法学研究所（杜小丽）认为：虽然被告人赵某意图伤害的对象与实际伤害的对象、预想发生的结果与实际发生的结果不一致，但其侵犯的犯罪客体是相同的，社会危害性也相同，不影响被告人赵某承担故意伤害罪的刑事责任。对于故意伤害罪而言，法律并不以特定的对象和结果为构成要件，不管被告人赵某是想伤害孙某还是被害人刘某，其法律性质是相同的，都是非法伤害他人的生命权、健康权，对被告人赵某应以故意伤害罪既遂直接定罪处罚。
二审检察院认为：原判决认定上诉人赵某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法有效。建议驳回上诉，维持原判。
【法官点评】
被告人赵某的行为属想象结合犯应择一重处
上海市第二中级人民法院刘忠伟是本案的承办法官，他认为本案属于打击错误，即行为人的行为指向明确的对象，但是由于行为时行为本身的误差，导致实际受行为人侵害的对象与行为人所欲攻击的对象不一致的情形。本案的分歧在于是直接以故意伤害罪既遂论处还是依据想象竞合犯的理论，在故意伤害罪（未遂）与过失致人重伤罪间，择一重罪处罚。笔者以为，尽管两种观点定性处罚的结论可能相似，但演绎结论的理论依据却迥然有别，探求论证过程的科学、合理乃司法公正应有之义。笔者拟结合本案作进一步的分析：
1.从犯罪构成的基本原理看，本案直接以故意伤害罪既遂论处不存在法理基础
首先，从规范论的观点来看，行为人认识并侵害特定的客体是故意犯罪成立的前提，以本案中的“伤害”为例，司法实践中，刑法并非是要保护作为类概念的“一般人的生命、健康权”，而是要保护“具体的、个别的法益主体的人的生命、健康权”，我们并不赞同有的学者所主张的——虽然行为人意图伤害的对象与实际伤害的对象、预想发生的结果与实际发生的结果不一致，但其侵犯的客体是相同的，社会危害性也相同，不影响被告人承担故意伤害罪既遂的刑事责任。我们不能将刑法所保护的特定对象和特定的法益解释为保护具有相同法律性质的法益，否则将会肆意扩大刑法的打击面，造成刑法之滥用，有违罪刑法定原则。
其次，从故意是犯罪构成主观要件的立场而言，犯罪的实行行为不仅要具有侵害法益的结果或者危险性，而且主观上行为人必须具有侵害其所认识的特定客体的意思，如果行为人对未预见的法益主体不存在故意伤害的实行行为，当然也无成立故意犯罪的余地。将没有伤害故意的危害行为与危害结果评价为故意伤害，二者间不具刑法上的因果关系。
2.从罪责刑相适应的原则看，本案直接以故意伤害罪既遂论处有违责任主义
在打击错误的场合，行为人实际上是针对预期的结果实施了一个故意犯罪的行为，而对于实际侵害的结果的实施，行为人是否具备犯罪故意，无疑要从法律上去作评价，但是，作这种评价要以事实为根据。本案中，被告人赵某将剔骨刀扔向与其发生争吵的孙某，主观上存在直接、希望的伤害故意，但是被告人赵某与被害人刘某则素不相识，不存在犯罪的动机和目的，剔骨刀扎到刘某仅仅是因为孙某的躲避，被告人赵某对于刺伤被害人刘某这一危害后果，既不存在希望的目的，也不存在放任的心态，因此，针对刘某的重伤被告人赵某不存在伤害的故意。
犯罪的危害程度决定刑事责任的程度，故意伤害既遂的社会危害性显然要比故意伤害未遂、过失致人重伤的危害性来的更大，认定本案被告人赵某的犯罪行为系故意伤害罪的既遂，就等于承认被告人赵某在行为时对被害人刘某的重伤存在希望或者放任的态度，把事实上本来是对孙某有伤害故意的情形评价为对被害人刘某的伤害故意，这无疑要提高被告人赵某承担刑事责任的程度。行为人在实施行为的当初，对所要侵害的对象有着明确无误的认识，对其他对象后来的意外侵害，行为人从内心深处一定是持极力排斥的否定态度。后来的行为发生了偏差，导致了对其他对象的侵害，行为人认为这是一种“不幸”，违背了自己的初衷。此时如果仍然认定为故意犯罪的既遂，显然属于一种纯粹的客观归罪，有悖责任主义原则，也与民众通常的法情感不相符。
3.从主客观相统一的原则看，被告人对预期的结果与实际侵害的结果存在不同的罪过触犯不同的罪名
根据主客观相统一原则，在认定犯罪时，不仅要求行为人的行为对刑法所保护的社会关系造成相当严重的危害或威胁，而且要求行为人有刑事责任能力和主观罪过（故意或过失）；否则，就不可能构成犯罪。主客观相统一原则强调主观内心与客观行为的完全一致。在发生打击错误的案件中，由于行为失误，致使实际侵害的对象与行为人主观上本欲侵害的对象完全不一致。对实际侵害结果，行为人不仅不希望它发生，而且也未放任其发生，相反，发生了这种结果行为人感到很意外，因此，他不可能有犯罪故意，如果对实际侵害结果应当预见而未预见，或者已经预见而轻信能够避免，即存在犯罪过失，并且刑法有处罚过失犯的规定，则构成过失犯罪。如果对实际侵害结果不存在过失，或者刑法无处罚这种过失犯的规定，则对该结果不成立任何罪名。
本案被告人赵某认为孙某与其抢生意，与孙某发生争执，主观上有伤害孙某的犯罪故意，并且在这种故意心理的支配下，对孙某实施了侵害行为，这就具备了故意犯罪的主客观要件，只是由于行为失误这一意志以外的原因，才使犯罪未能得逞。所以，行为人对预期的结果，即伤害孙某构成故意伤害犯罪的未遂。此其一；其二，本案发生在人群较为拥挤的集贸市场，人员来往较为密集且频繁，当被告人赵某拿刀扔向站在摊位前面通道上的孙某，赵某应当预见到摊位外的通道上不仅往来行人较多，而且那时还有被害人刘某等其他顾客在旁边，如果将刀扔出去，有可能会伤害到其他顾客，但是被告人赵某实施伤害行为之时因疏忽大意并没有预见，导致被害人刘某重伤这一危害结果的发生。此外，被告人赵某与被害人刘某无冤无仇，素不相识，不存在伤害被害人的犯罪动机和目的，就被害人刘某重伤的危害后果而言，被告人赵某只可能是出于过失的心态，被告人赵某应承担过失致人重伤的刑事责任。因此，本案既存在针对孙某的故意伤害未遂，也存在针对被害人刘某的过失致人重伤。
4.择一重处，本案以故意伤害罪未遂定罪，但不宜比照既遂从轻或者减轻处罚
被告人赵某的伤害行为同时触犯两个罪名，对所意图伤害的孙某而言，构成故意伤害罪（未遂），对造成重伤后果的刘某而言，成立过失致人重伤罪，二者属于观念上的竞合（想象竞合），应择一重罪处断。如何对二者进行比较，笔者以为“择一重罪”中的“重罪”应是指适用具体量刑情节后处刑重的罪名，即以实际处刑来判断罪名的轻重。本案具体应该考虑以下两个因素：一是二者的法定最高刑相同（都是三年），但相对于过失致人重伤罪，故意伤害罪的主观恶性是“故意”显然要比“过失”来得更重；二是综合全案的犯罪事实、情节、犯罪后果，相比没有造成其他危害结果的故意伤害未遂，尽管本案被告人赵某没有造成孙某任何的伤害后果，但是却有刘某的重伤后果的出现，故此，可以不比照既遂犯从轻或者减轻处罚，从而实现罪责刑相适应。
综上，这样的结论，当在情理之中。站在一般民众的立场来看，不论理论多么抽象和深奥，都不能改变这样一个最基本的事实：在行为人没有实现其预期的犯罪结果，而是出现其并不希望发生的危害结果，无论如何很难以故意的心态去评价。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
来源: 中国法院网
