徐京发
案情:谢某与何某系朋友关系。谢某经常帮助何某在淘宝网上购物。在此过程中，谢某将何某淘宝网上的用户名、密码设置为保存密码并自动登录。2011年11月7日，谢某私自以何某的名义在淘宝网购买了一部价值4700余元的索尼爱立信手机，后输入何某的支付宝账号和密码，用何某支付宝内的余款(何某支付宝账户内有余款5000余元)支付了货款。11月9日，谢某取得该手机。
分歧意见:对于谢某的行为应如何定性，存在不同意见:第一种意见认为，谢某的行为构成诈骗罪。第二种意见认为，谢某的行为构成盗窃罪。理由是，谢某通过淘宝网下单购物，并用何某支付宝的余额付款等一系列行为，都是在被害人何某不知情的情况下进行的，谢某的行为符合盗窃罪所要求的“秘密窃取”的行为方式。另外，支付宝将款项支付给卖家并非基于错误认识处分财物，而是基于交易惯例进行的正常操作。因此，本案不应定性为诈骗罪。
评析:笔者同意第一种意见。
首先，本案属于三角诈骗行为。在通常情况下，诈骗罪只涉及到行为人和被害人。被害人因受行为人的欺骗而产生认识错误，进而处分自己的财物。在这种情况下，被害人和受骗人是同一人。三角诈骗则是指被害人和受骗人不是同一人。三角诈骗的三方主体分别是行为人、被害人和受骗人。三角诈骗的成立，要求受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。支付宝作为第三方网上支付机构，在网络交易中充当买卖双方的网上支付中介。买卖双方在达成买卖合约后，由买方通过网上银行将款项划至其支付宝账户中，买家收货并满意后确认收货，支付宝于是将买方预先划至账户内的货款支付到卖家的支付宝账户内。根据《支付宝服务协议》规定:支付宝中介服务包括代管、代付等服务内容。其中，代管是指买家可以向其支付宝账户充值，并由支付宝代为保管。代付是指买家可以要求支付宝将代管的款项支付给买家指定的第三方。由此可见，支付宝对于买家预存钱款具有管理和处分权限，并处于可以处分买家财产的地位。就本案而言，何某支付宝账户内有余款5000余元。谢某以何某名义用何某的支付宝支付了货款，使具有处分权限和地位的支付宝陷于错误认识而处分了何某的财产，致使何某的财产权益遭受了损失。因此，谢某的行为构成(三角)诈骗罪。
其次，三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的主要区别在于受骗者是否具有处分财产的权限和地位。如果受骗者具有处分财产的权限和地位，则定性为三角诈骗，反之则构成盗窃罪。在存在多方主体案件当中，并不能简单地以是否是“秘密窃取”来区分盗窃罪和诈骗罪。以刑法第194条规定的票据诈骗罪为例，如果行为人冒用他人的汇票、本票、支票，从银行等金融机构获取财物，相对于被害人而言，取得财产行为确实具有“秘密窃取”性，但是并不能基于此而认定该行为构成盗窃罪。就本案而言，支付宝具有处分买家钱款的权限与地位，因此谢某的行为不符合盗窃罪的特征。
最后，网络购物中的钱款支付往往依靠第三方支付平台，即支付宝。支付宝将钱款支付给卖家时，可能由于“受骗陷于错误认识而作出处分行为”。因为，支付宝对交易不进行实质审查，而仅仅对客户身份情况等相关资料进行形式审查，也即支付宝只认账号和密码，不问身份。形式审查存在的问题之一是犯罪分子可能通过欺骗手段瞒过支付宝的形式审查，从而使被害人遭受经济损失，本案就是适例。
(作者单位:浙江省慈溪市人民检察院)
来源: 正义网
