—秦某等人被控盗窃罪案
运用“拾物平分”的手段骗取机会盗取被害人财物的行为如何定性？
【要点提示】被告人运用“拾物平分”的诈骗手段创造机会骗得银行卡、密码，且谎称检查被害人挎包窃取财物，该过程中被害人主观上并无将财物交给被告人的意思，并且始终认为所拿出的财物在自己的控制中，三被告人趁被害人疏于防范，迅速窃得财物，其行为构成盗窃罪。
【案例索引】
一审：苏州市平江区人民法院(2012)平刑二初字第0043号刑事判决（2012年3月26日）
二审：苏州市中级人民法院（2012）苏中刑二终字第0114号刑事裁定（2012年6月15日）
【案情】
公诉机关：苏州市平江区人民检察院。
被告人：秦某。
被告人：冯某。
被告人：童倩。
苏州市平江区法院经审理查明：2011年9月3日上午，被告人秦某、冯某、童倩经事先预谋，在苏州火车站采取 “拾物平分”的方式，从被害人姚兵环处获取1张中国邮政储蓄银行存折及2张中国农业银行银行卡的取款密码，尔后将被害人姚兵环带至苏州市人民路平门桥南公交站台旁绿地，由被告人冯某以检查随身挎包为由转移被害人姚兵环注意力，被告人秦某窃取被害人钱包1只，内有黄金项链1根、现金人民币200元、中国邮政储蓄银行存折1张、中国农业银行银行卡2张。后被告人秦某、冯某、童倩从窃得的中国邮政储蓄银行存折上取款人民币40000元，从窃得的2张中国农业银行银行卡上取款共计人民币4500元，并将黄金项链销赃。
被告人秦某、冯某、童倩对公诉机关的指控未提出异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。
【审判】
苏州市平江区人民法院经审理认为：
被告人秦某、冯某、童倩以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物及盗窃银行信用卡后使用，数额合计人民币44700元，其行为均已构成盗窃罪，并均属盗窃数额巨大，应予刑罚处罚。公诉机关的指控成立。被告人秦某、冯某、童倩共同故意实施盗窃犯罪，是共同犯罪，被告人秦某、冯某、童倩在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人秦某、冯某、童倩归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人秦某曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且又属同种罪，依法从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人秦某还依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，分别判决：一、被告人秦某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人冯某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人童倩犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。四、责令被告人秦某、冯某、童倩继续退赔赃款赃物发还被害人。
秦某上诉称本案应当以诈骗罪定罪量刑；公安机关抓获三人时，冯某钱包中有人民币3000元是其寄放的，其退还给被害人的钱较多，应当从轻处罚。
冯某上诉称对其应以诈骗罪定罪量刑，而不应定盗窃罪。
童倩上诉称其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，不应认定为主犯；本案定性应该是诈骗，而不是盗窃。
苏州中院确认一审法院查明的事实存在。苏州市中级人民法院经审理认为：上诉人秦某、冯某、童倩以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物及盗窃信用卡后使用，数额合计人民币44700元，其行为已构成盗窃罪，并均属盗窃数额较大，应予刑法处罚。上诉人秦某、冯某、童倩共同故意实施盗窃犯罪，是共同犯罪，均起主要作用，均是主犯。上诉人秦某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的盗窃罪，系累犯，依法从轻处罚。关于三名上诉人称本案应以诈骗罪定性的上诉理由，认为三名上诉人以欺骗手段获取被害人姚兵环存折和银行卡密码，是为取得财物做必要准备，骗取密码本身并不直接导致被害人财产损失。本案中被害人姚兵环合法财产权益受到侵害，是由三名上诉人秘密窃取了姚兵环的存折和银行卡并取款的行为引起的，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人秦某的上诉理由，经查，公安机关抓获三名上诉人时，从三人身上共扣押人民币6000元，系侦查机关依职权当场予以追缴，并不体现上诉人的认罪、悔罪态度，不能作为酌情从轻处罚的依据，该上诉理由不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，检察机关的相关意见予以采纳。据此，苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
三被告人的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？
盗窃罪和诈骗罪是常见的两种犯罪，一般情况下通过行为人取得财物的方法即可区分这两类犯罪，但在盗窃和诈骗行为交织的案件中，区分盗窃罪和诈骗罪的关键应当在于被害人是否基于认识错误而处分财产。
本案中被害人的“交给”行为不能与作为诈骗罪必备构成要素的“交付处分”行为不能混为一谈。“交付处分”需满足两个条件：一是被害人必须明知自己的交出行为是对财物支配权转移的处分；二是被害人需有将自己的财物交由他人占有和控制的意思表示，且被害人事实上失去对财物的控制和支配，同时转归行为人控制和支配。本案中，被害人将存折及银行卡密码交出给被告，该行为的用意并非要将银行卡里的钱交由被告占有，而是供被告打电话查询银行卡入账情况以示自己并未拿被告丢掉的“钱”。在被害人的意识中，他仍然认为存折及银行卡账上的钱在自己控制和支配之下。后被告人冯某谎称要检查被害人随身挎包看他丢掉的钱是不是被害人人藏在包里，转移被害人的注意力，窃得财物。该行为亦同样，被害人将挎包交给被告人，只为让被告人检查，并无处分财物的意思。
综上，被告人秦某、冯某、童倩以实施“拾物平分”手段骗取被害人存折、银行卡、密码，及借机检查被害人挎包等行为都是服务于一个目的，即创造机会窃取被害人财物。同时，被害人并没有基于错误认识而自愿地处分财产，在被告人谎称要检查被害人挎包的过程中，被害人一直在场，并认为将钱财交付被告人的行为只是暂时的，钱财一直在其可以控制的范围内。被告人秦某、冯某、童倩以非法占有为目的，趁被害人不备之机，采用秘密手段窃取他人财物及盗窃银行信用卡后使用，数额合计人民币44700元，其行为均已构成盗窃罪。
作者单www.jsfy.gov.cn 来源：江苏法院网 作者:翁迎晓 刘扬
位：苏州市平江区人民法院
