浙江 杭州 浙江工业大学法学院 孙科峰 叶水荣
摘要：军人承担着保家为国的重任，军人婚姻质量不仅影响军人家庭幸福，而且还会影响到我们军队的稳定，国家需要对军人婚姻予以特殊保护。但是，我国目前对军人婚姻的保护过于机械化、死板，甚至违背了某些基本的原则，效果欠佳，应当予以检讨。
关键词 ：军婚 婚姻自由 国防利益
一、我国军人婚姻制度概述
1963年最高人民法院《关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告》将军人婚姻定义如下：“系指军人同已经结婚的妻子和已经订婚的未婚妻的婚姻关系而言。已订婚的未婚妻，一般是指群众和亲属都已公认的同军人有婚约关系的人。”在80年婚姻法颁布以前一直采用这种观点。就目前我国婚姻家庭法领域不认可订婚的法律效力，将军人的婚约关系排除在军婚之外，没有军籍的在部队的工作人员也不适用军婚的规定。
军人婚姻制度是我国婚姻制度的有机组成部分。复杂的国内国际形势下，仍有可能发生局部军事冲突的可能。而军人婚姻质量影响到我们军队的稳定和战斗力的提高，因此，一直将军人婚姻予以特殊保护。军人婚姻制度的调整范围比较广泛，主要是军人和军人，军人和非军人之间的婚姻关系，以及非军人与军人配偶之间的不正当关系等。军人婚姻制度主要包括军人的结婚制度、离婚制度、和军婚的保护制度。
就我国军人婚姻制度，从宏观的角度而言，存在如下缺陷：一是涉及军人婚姻方面的制度立法层次过低。在法律层面，仅能找到两个法条，如《刑法》关于破坏军婚罪的规定和《婚姻法》中关于离婚时军人同意权的规定。其他关于军人婚姻方面的规定，只能散见于各司法解释、回复、批复中。这严重影响到了公民知法，又如何守法？甚至于有些规定在实践中使用，对外公布范围有限，如在互联网如此发达的今天，在全国人大的法律数据库里都检索不到《军队贯彻实施〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定》本身，而只能查到关于该规定的《解疑》和《答记者问》。本人相信在军队系统内必定进行了适当的普法教育，但是，军人婚姻并非只是军人的事情，还涉及到军人配偶及军人婚恋对象，因此，应当以适当的形式向社会公开。二是专制色彩过于明显，有些规定明显侵犯了人权。如绝对禁止军人与外国人结婚，及剥夺了军人配偶的离婚自由权。三是，对有些没必要保护的，过分保护，而对有些需要保护的，又没有进行特殊保护等。下文中详细论述。
二、我国军人结婚制度
根据婚姻法的规定，结婚可以分为实质要件和形式要件，下面分别对军人结婚的实质要件和形式要件进行论述。
（一）军人结婚的实质要件
军人结婚除了需要满足一般人结婚的条件，即婚姻法第5条，第6条，第7条的规定：结婚双方必须自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁；直系血亲和三代以内的旁系血亲、患有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。
根据《军队贯彻实施〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定》（下面简称《规定》）和总政治部就对该规定的释疑（下面简称《释疑》要求，对军人婚配对象和结婚时间限制较一般婚姻严格。
对军人婚配对象限制主要来源于两方面，一方面主要限制军人在驻地，部队内部和单位内部找婚配对象，具体根据军人身份不同而限制不相同。义务兵不能在部队内部或驻地找对象。士官原则上不得在部队驻地或本部队内部找对象结婚，但也有例外。孤儿、伤残人员和个别年龄超过三十周岁回原籍找对象确有困难的士官，要求在部队驻地找对象的，应当从严掌握，由军级以上单位政治机关批准；在边缘地区服役的中级以上的士官，驻地找对象的要签订转业安置协议方可在驻地找对象。具体条件和程序如下：在边疆国境县（市）、沙漠区、国家划定的边远地区中的三类区和总部确定的一、二类岛屿部队服役的个别中级以上士官，本人提出在部队驻地找对象的，必须符合当地民族政策，由团级以上单位政治机关与当地县级人民政府民政部门协商同意，经师级以上单位政治机关批准，并签订转业军人就地安置协议书的，方可允许在部队驻地找对象结婚。另一方面，禁止军人与外国人、中国国籍的但在国外或境外从事分裂祖国和破坏国家社会主义建设活动的人通婚。
对军人结婚时间限制适当放宽，但仍较一般人限制严格。《规定》提倡军人晚婚，规定义务兵和地方应届的高中生毕业学员（即生长干部学员），禁止在校学习期间结婚。对干部本科学员、研究生学员和年龄较大的士官学员，采纳了院校的意见，学习期间准许其申请结婚。
我们认为，对军人的婚配对象限制过于严格。
1、为了方便军队管理而限制军人婚配对象，应该说是舍本求末。第一，出于方便军队管理的需要，缩小军人的通婚圈，使某些军人婚配困难。俗语说：近水楼台先得月。婚姻是爱情的结晶，往往需要双方的长时间的接触和双方的相互关爱、了解、磨合。而军人与军人、军人与驻地的异性青年在长期一起工作或交往，为相互了解提供了便利。共同的生活背景和共同的职业，能够相互理解，有共同语言，容易迸发爱情的火花。而规定限制这些异性青年的婚配，军人岂不失去地利，增加婚配难度。第二、该规定扼杀了军人与心爱之人的爱慕之心，为将来的婚姻生活带来了不幸的瞒下了隐患，不利于军人长期安心为国效劳，同时也徒增部队今后对军人婚姻的管理难度。
2、为了维护当地居民的婚配比例的平衡，而限制军人与当地姑娘，特别是边缘山区的姑娘的婚配，是基于公共利益的需要，有利于改善当地的军民关系和国防安全。笔者认为，该种限制在目前的背景下，仍应该坚持。但是一概不允许，义务兵和士官与当地军民婚姻，则过于绝对。在驻军比较少的地方，军人与当地异性（主要是女性）的婚配，不会使当地居民的婚配关系失衡，则不应当予以禁止。因此，规定应当做一个更加灵活的规定，具体是否应当禁止，应由各军区具体规定，哪些地区应当予以限制，限制强度如何。
3、为了维护国家和军队利益的需要，限制军人的婚配对象是确有必要的，但过于宽泛。将所有的外国人排除在军人婚配对象之外，笔者认为值得商榷。第一，将所有的外国人排除在军人婚配对象之外的潜在思维是所有其他国家和外国人均是我国的假想敌，且都会参与对中国的间谍和破坏活动。随着国际交往的加快，跨国恋情和跨国婚姻将会越来越多的涌现，而我国军人人数众多，也难免会发生，而绝大多数 国家和公民与我国并没有军事上的利益冲突，限制似无必要。以台湾《军人婚姻条例》[台湾“立法院”认为现在台军军人的婚姻生活与安全保障没有必然关系，于2005年9月27日废除“军人婚姻条例”，现役军人婚姻事项回归“民法”规范。我们认为国防利益无小事，且该条例有诸多值得借鉴之处。]为例：认为对军人婚配对象的限制仅以危害国家安全者为限，且实行严格的“无罪推定原则”。其中第四条规定：“军人遇对方有下列情形之一者，不得结婚：一、因犯内乱、外患罪经判决确定者。二、外籍人士有事实足认有危害国家安全者。”我们认为，虽然台湾之规定，衡量了个人利益与“国家”安全利益，不可全盘吸收。因为外籍人士是否有危害我国国家安全之事实，很难调查取证。因此，我们采用折衷的方法，使其既具有可行性，又最大限度的保护军人的婚姻自由。（1）应当规定，与军人结婚之对象经判决确认危害国家安全和社会主义制犯罪的，禁止结婚。（2）对于欲与外籍人士结婚之军人，可以分为掌握国家绝密、国家机密、国家秘密和无国家秘密四等。对于掌握国家绝密和国家机密之军人，应当限制其与外国人通婚，但是如果属于华裔或外籍华人，且经我国驻所在国使领馆详细调查的，没有危害国家安全行为的，可以特许结婚。对于掌握国家秘密和没有掌握国家秘密的军人，原则上可与外籍人士通婚，有危害国家安全之嫌的可作例外处理。如果其结婚后，则应当加强军人对配偶的保密工作教育，并尽量说服军人之配偶等结婚以后放弃原有国籍到中国加入到我国居住，对其出入境采用审批制。
关于军人结婚的时间限制，我们认为现行的规定比较合理的。一是限制低龄女人结婚，与宪法和计划生育工作提倡的晚婚倡导想符合，也能体现军人崇高的政治觉悟。另外也考虑到大龄学员的实际情况，允许其结婚，比较务实应值赞赏。台湾《军人婚姻条例》规定，接战地域直接参加作战，或担任紧急防务者，不得结婚。规定较为合理，应予以引进。
（二）军人结婚的程序要件。
新的婚姻登记条例大大简化了结婚的程序，普通人结婚在符合结婚实质要件的前提下，只需要提供：本人的户口簿、身份证，本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明即可到一方所在地的婚姻登记机关登记结婚。免除了原先需要提供的婚检和单位出具的婚姻状况证明。军人婚姻仍然不适用新的婚姻登记条例，且军人有不同于一般婚姻的程序要件，简单介绍如下：
1、军人应当向单位提供恋爱报告，单位对恋爱对象负责政治审查。
根据《规定》要求，军人应当慎重选择恋爱对象，军官和文职干部确立恋爱关系以后，应当主动向所在的党组织报告，由团级以上的单位政治机关对其恋爱对象进行政治审查。
2、军人应当在结婚前一个月向单位提交申请，单位负责审查。
现役军人结婚须提前一个月向所在单位党组织和政治机关提出书面申请，经审查同意后，填写《申请结婚报告表》作为归档材料；由政治机关出具《婚姻状况证明》，作为登记结婚的依据。审查内容还包括军人配偶的政治素质和思想道德素质。要求军人配偶应当是政治可靠，思想进步、品行端正。? 《规定》要求，现役军人申请结婚由部队团级以上单位政治机关负责审批。营职、专业技术10级以下军官和职级相关的文职干部，士官，军队正式职工申请结婚的，由团级单位政治机关审批；团职、专业技术9级以上军官和职级相当的文职干部申请结婚的，由其所在单位的上一级政治机关审批；审查完毕后，应当制作结婚涵调报告表。
3、到婚姻登记机关进行婚姻登记。
军人和配偶应当到婚姻登记机关进行结婚申请登记，登记时应当提供申请结婚报告表，军人一方的《婚姻状况证明》、军人单位提供的结婚涵调报告表。非军人方的户口簿、身份证，本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明即可到一方所在地的婚姻登记机关登记结婚。
部队对军人恋爱报告和军人婚配对象进行政治审查确实有必要，但对于思想是否进步，品行是否端正进行审查，我们认为有越权之嫌。因为这属于当事人之间的个人隐私的范畴，虽然可能影响到军人家庭的幸福，毕竟与公共利益、国家利益不相冲突，反而侵害个人隐私，干涉私生活，我们认为，该两条的审查应予以废止。新婚姻登记管理条例规定，结婚不再需要单位出具婚姻状况证明，简化了结婚的过程。由于军人在入伍的时候已经注销了身份证和户口簿，因此在结婚的过程中不能提供此两证件，只能提供军人证，而该证件不能表明军人的婚姻状况。有部队对军人的婚姻状况进行审查，可以有效防止军人重婚。
三、我国军婚保护制度
由于军人承担特殊的任务，而且很多军人坚守在远离家乡的工作岗位，长期两地分居，给军人婚姻带来了隐患。这种隐患直接关系到军人能否在部队安心服役，甚至关乎军心的稳定。为了维护军人的合法权益，保障部队建设，我国法律确立了军婚特殊保护原则。对于军婚的特殊保护，主要由两方面组成：一是军婚的离婚限制；二是对破坏军婚的惩罚。
（一）军婚的离婚限制
现役军人离婚，应当严肃慎重，不得违反国家的法律法规和军队的纪律，不违背社会公德。这是军人离婚应当掌握的总的原则。具体而言，通过军婚和非军婚的比较，主要是对军婚的离婚限制较多，即军人离婚，必须经过单位的调解和出具同意离婚之证明，对于军人不同意的，一般不能离婚。军婚可分为两种，一种军人和军人互为配偶，其中双方或者一方提出离婚请求的， “当事人所在部队领导或政治机关应当进行调解；调解无效，并符合《婚姻法》规定的离婚条件的，由政治机关出具证明后，方可到婚姻登记机关申请离婚或向法院提出离婚诉讼。”对于单位不同意的，该如何处理，则没有规定。另一种是军人与非军人互为配偶。对于军人与非军人配偶离婚的处理，分为四种情况：①军人一方要求离婚的，所在部队政治机关领导应当视情进行调解；符合《婚姻法》规定的离婚条件，并经对方同意，政治机关方可出具证明同意离婚；②军人提出并坚持离婚的，对方坚决不同意离婚的，部队可商请对方所在单位或地方有关部门进行调解，调解无效的，政治机关出具证明，由当事人向法院提出离婚诉讼；③非军人配偶一方要求离婚，军人一方同意离婚的，政治机关可出具证明同意离婚；④军人一方不同意离婚的，政治机关不得出具证明，但经政治机关查实军人一方确有重大过错的除外。?
而对于后一种情况下的离婚在婚姻法修订之前就有较大的争议。下面详细论述。
1980年婚姻法第二十六条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”新修订婚姻法第三十三条在保留原文的基础上增加了但书规定，即军人一方有重大过错现役军人的配偶可以要求离婚。纯粹从婚姻法条文的修订和规定内容来看，军人配偶的离婚自由度是增加了，即在军人不同意离婚的情况下，军人配偶从绝对不能离婚到有条件地可以提出离婚。该条件就是军人有重大过错。根据婚姻法和其他规定的考虑，下列情况下，可以作为军人有重大过错：①军人重婚的；②军人与他人同居的；③军人实施家庭暴力的；④军人虐待、遗弃家庭成员的；⑤军人有赌博吸毒恶习，屡教不改；⑥军人两年未与家里通讯。[ 1950年颁布的新中国第一部婚姻法第十九条规定，“革命军人与家庭两年无通讯关系，其配偶要求离婚，得准予离婚。”]但事实上军人配偶的离婚自由的限制增加了。根据最高人民法院在1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第九条第二款中规定：“现役军人的配偶提出离婚，应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时，应教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情确已破裂，经过做和好工作无效，确实不能继续维持夫妻关系的，应通过军人所在部队团以上政治机关，做好军人的思想工作，准予离婚。”从该司法解释看，虽然严格限制军人配偶单方面离婚，但司法机关仍然从务实的角度坚持了夫妻感情破裂为离婚的基本标准。我们认为在婚姻确实破裂的情况下，剥夺军人配偶的离婚起诉权和胜诉权，具有如下弊端，应予以修正。
在军婚确实破裂的情况下，限制军人配偶的离婚起诉权和胜诉权，不能达到立法目的，还可能适得其反。限制军人配偶的权利，目的在于保障军人的婚姻权利。我们认为，如果军婚确实破裂而不予以解除，对军人婚姻权利保护无益，相反有以下弊端。第一，如果不结束已经死亡的婚姻，可能使配偶关系继续恶化，于军人幸福无益。对于确实破裂的婚姻，军人不同意离婚，是基于对婚姻还有期望或者是对配偶一方背叛婚姻的报复。如婚姻关系确实破裂，无论是前者还是后者，破镜重圆之机会较小，限制离婚至少使一方失去了追求幸福婚姻的机会，使双方陷入无休止的争吵，最后演变为双方相互的厌恶、憎恨对方、憎恨婚姻，甚至产生仇恨。生活在仇恨中的军人何来幸福，怎能安心于保家卫国呢？第二，这样绝对化的内容，使得人们在择偶时势必会对军人“敬而远之”，不敢轻易“以身相许”，以免将来苦苦折腾自己。从这个角度讲，这样绝对化的规定其实对军人群体自身产生不言而喻的负面效应——军人婚配困难。
二、剥夺军人配偶之离婚请求权和胜诉权，违背了一些基本的法律精神。第一、非军人一方的要求离婚的权益剥夺掉了，这也是与本法第十三条“夫妻在家庭中地位平等”的立法精神是相违背的。第二，违背了宪法第49条和婚姻法第2条确立的婚姻自由原则。婚姻毕竟是夫妻双方感情领域的私事，是否离婚必须充分尊重当事人双方而非一方的意愿，军婚也是世俗社会的民事法律关系的一种类型，军人的婚姻也应体现民法意义上的当事人意思自治原则，否则就有悖于民法的意思自治原则乃至基本的人性化要求。
三、公法与私法关系错位，国家责任的转嫁。军人由于履行特殊的义务而使自己比普通公民付出的更多，根据权利义务对等原则，军人就应该比普通公民享有更多的权利。由于军人职业的特殊，军人配偶往往需要付出更多时间和精力在家庭，可以使军人安心于我们的国防和社会主义建设，也应当比普通公民享有更多的权利。但是这种权利是公法上的权利，应当由国家提供保障。比如可以军人和军嫂可以享受国家和社会提供的到各式各样的优待，增加军人的福利，给予军人与其配偶团聚的机会等。婚姻法是典型的尊重和保障公民私权的私法，尊重人性和尊重私权应当是这次婚姻法的应有之义。私法之最大特征是双方当事人地位的平等和权利义务的对等性。为了保护一方利益而希望另一方合法利益，显然是不足为道。
我们认为，提高军人的经济以及社会地位的提高是弥补军人权益的最佳选择，可以从根本上改变军人的状况，也是解决军人婚姻问题的根本途径。要破解军人婚姻破裂应当从以下几方面考虑：第一，提高军人的工资和福利待遇，特别是增加军人探亲假的时间。还需要从人性化的角度，对边缘地区，应实行定期轮换制度，缩短军人两地分居的时间，有条件的，可以部队内部或者在驻地帮助军人配偶解决工作，减少两地分居。事实上，有限度的开禁军人本部队和部队内部，及与驻地青年结婚的限制，可以缓解军人两地分居所带来的隐患。第二，预防与挽救并重，军人开设如何协调婚姻关系的课程，改善处理夫妻关系的技巧，在离婚程序中，加强单位的调解功能和教育功能。夫妻之间的交流能够促进相互理解、化解矛盾。但是有相当部分的军人不注重夫妻之间的交往，其中一部分是想交往，而缺乏交往的技巧而使婚姻更趋恶化。如果能让军人及配偶掌握协调婚姻关系的技巧和方法，将有利于军人婚姻的幸福和稳定。有研究显示,自美国发动对伊拉克战争以来，美军中夫妻双方有一方被派往前线的婚姻的离婚率已达21%。为此，美国军方已投入200万美元用于制定一系列的挽救婚姻破裂计划，该计划包括向感情濒临破裂的夫妻传授如何沟通，如何宽容对待彼此的方法。我们国家也应该对军人及配偶开设类似的课程。第三，在军人离婚制度中增加分居制度，尽量减少婚姻破裂。研究表明，目前我国离婚率急剧升高的同时，复婚率也在升高，说明离婚过于草率。采取法定分居制度，可以为挽救婚姻争取时间，又不致关系继续恶化。
我们倾向于在离婚制度中取消对军人的特殊保护，而应当对当事人同等的保护，强化单位在离婚中的调解工作和审查工作，可以教育军人重视婚姻家庭，并改正错误做法。但当与国家利益有重大冲突的时候，可以适当限制军人及其配偶的离婚诉权。一、现役军人之配偶在战争时期和特殊时期不得提出离婚。特殊任务一般包括抗洪救灾或者承担戒严任务。二、军人与非军人分居，且军人在艰苦地区服役未达轮换期的，不得提出离婚，除非军人有重大过错。
（二）破坏军婚之惩罚
由于我国婚姻家庭立法没有确认婚外第三人的赔偿责任，因此迫害他人婚姻家庭不承担民事责任，即便是在行政法上，也很难找到让婚外第三人承担破坏军人婚姻责任的依据，对军人婚姻亦同。法律对于婚姻家庭的刑法保护只有关于刑法第257条和第258条及259条。其中259条专门针对破坏军人婚姻行为的惩罚。我国刑法第259条第一款规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。无论从历史的角度来说还是横向的比较来手，这一个法条显得过于单薄，离完善保护军人婚姻制度尚有相当的距离。
第一、受特殊保护的军婚范围过于宽泛。我国对于军婚的刑罚保护，从对象的角度来说，非常广泛，只要是具有军籍人士的婚姻，均受法律保护，即便是军事学院的学生或者是普通高校中的国防生，或者是部队内部具有军籍的后勤人员等，对于这些特殊军人婚姻的保护，并不一定能直接体现对国防利益的保护，对其进行特殊的保护值得商榷，个人认为没有必要。根据台湾的军人保护条例，对于军人婚姻的刑罚保护，直接体现对国家国防利益的保护。如条例规定，对于破坏军人婚姻的情形下，刑罚加重二分之一处罚，但该重加重处罚必须是限于与敌前或执行作战命令或服务最艰苦地区之军人或其配偶通奸，重婚者，或者强奸或诱奸上述人员者。这体现了台湾对于破坏军人婚姻罪处罚更直接体现为国防利益。我们认为值得借鉴，适当缩小对军婚保护的范围，限于对敌前或者执行作战命令，或者艰苦地区军人的婚姻予以特殊的刑罚保护。其他破坏军人婚姻的行为按一般破坏婚姻家庭处罚，以体现法律公平。
第二、我国刑法处罚的破坏军人婚姻的形式太少。应当说破坏军人婚姻的形式是多种多样的，但是就目前我国刑法设定的破坏军婚罪仅包括与军人配偶同居或重婚两种形式。在《关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告》中列举了多种破坏军人婚姻的形态，其中包括挑拨军人婚姻家庭关系、与军人配偶通奸、重婚、姘居、霸占军人妻子的、迫使军人妻子外流与人重婚、姘居从中谋利的。考虑到通奸危害性相对较小，且与婚姻家庭法的协调考虑，应排除出刑事惩罚的对象。破坏军人婚姻的形态，如果危害严重的，仍然应当纳入到刑法调整的范畴。
第三、对于破坏军人婚姻的其他犯罪行为，法律未体现对军婚的特别保护。刑法259条第二款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，按强奸罪处罚。而且在强奸罪中，没有将强奸军人配偶作为加重情节加以考虑。根据63年《报告》规定：“对于强奸军人妻子的，因奸杀伤军人、军人亲属的，以强奸罪、杀人罪、伤害罪和破坏军婚罪合并论处。”即对于强奸军人配偶的行为通过定两个罪，达到加重处罚的力度，体现了对军婚的特别保护。根据台湾地区刑法规定，破坏军婚的其他犯罪行为，处刑一般高于普通犯罪的二分之一，表现对军婚的特殊保护。
我国目前的军人婚姻制度急需修改，特别是必须提高其位阶，增减内容，以合时代之发展。
