垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。
大部分开发商为了降低项目开发的前期成本，以缓解建设资金的压力，作为发包方明确要求施工方垫资，否则建筑企业无法获得工程项目。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险，但为了不失去场，往往不得已而为之。
垫资施工主要表现为以下几种形式：（1）全额垫资施工。工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；（2）工程进度款不足额支付，造成部分垫资施工；（3）承包人向发包人支付保证金，作为工程项目启动资金；（4）约定按照形象进度付款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）颁布实施后，垫资的建设工程施工合同按照有效处理。根据该规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上述规定，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。
上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时还对垫资的利息支付作出了规定。根据该规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
在处理垫资条款时，律师应请施工企业注意的事项
鉴于司法解释的上述规定，在为当事人签署合同进行法律风险把关时，作为律师应当提请建筑施工企业注意如下事项：
（1）带资、垫资条款按照有效原则处理，垫资约定条款受到法律保护。承包商不能因自身资金困难而要求发包人给予支付合同没有约定的进度款。否则如果因为资金实力不够、无法按照垫资建设的进度进行施工，将承担违约责任。因此签署垫资的施工合同，必须考虑自身资金安排，避免届时骑虎难下、承担违约责任。
（2）承包合同可以约定垫资的利率进行约定，但不能高于央行发布的同期同类贷款利率。因为但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，人民法院不予支持。
（3）如果合同没有约定垫资利息的，将按照工程欠款处理，且不支付利息。
（4）为保护承包人合法权益，尤其是根据《合同法》286条承包人所拥有的优先受偿权，建议承包企业不能以支付货币给发包方的形式进行垫资。因为根据《合同法》286条规定，凡是承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的建筑工程的，一旦发包人不能支付工程款时，承包人可以根据该规定享有优先受偿权，请求拍卖而从中优先得到工程款。而如果以向发包人支付一定数量的货币、再由发包人支付形象进度款的方式，容易造成发包人将部分资金挪用、不支付进度款，届时如果发生诉讼，承包人拟通过《合同法》286条行使承包人的优先受偿权时，将存在法律障碍。
作者：唐青林
