买卖合同司法解释第三十六条第一款与《合同法》第一百三十四条相抵触且不利于合理维护出卖人的正当利益；第二款对于第三人善意取得所有权或质权的情形纯属多余，在第三人善意取得抵押权时限制出卖人行使取回权不合理。
新近实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《买卖合同司法解释》）第三十六条规定，“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”（第一款）“在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”（第二款）
本条规定是对所有权保留买卖中出卖人行使取回权的限制。
所谓所有权保留买卖，是指“买受人先占有动产之标的物，约定至支付一部，或全部价金，或完成特定条件时，始得取得标的物所有权之交易”[1]。从法律性质上讲，所有权保留是出卖人为保障其价金债权所采取的一种特殊担保方式，出卖人所保留的所有权并非完整意义上的所有权，出卖人仅能出于保障其价金债权的目的行使该所有权。
所有权保留买卖的基本操作模式如下：在买受人未支付价款或仅支付部分价款的情况下，出卖人先将标的物交付给买受人占有、使用。若买受人没有按照约定支付价款或未完成特定条件或对标的物有不当处分行为，则出卖人有权依据其所保留的所有权将标的物取回。出卖人取回标的物后，买受人有回赎权。如果买受人未行使回赎权，则出卖人可另行出售标的物，所得价款用于清偿买受人尚未支付的价款。清偿欠款后如有剩余，出卖人应当将剩余价款支付给买受人；如果所得价款不足清偿欠款，则出卖人有权要求买受人继续清偿[2]。
《买卖合同司法解释》在起草所有权保留相关条款过程中，显然参考了我国台湾地区的《动产担保交易法》[3]，但《动产担保交易法》并无与《买卖合同司法解释》第三十六条类似的规定，《买卖合同司法解释》第三十六条属大陆独创。
本文认为，该独创性规定并不妥当，理由如下：
一、《买卖合同司法解释》第三十六条第一款与《合同法》第一百三十四条相抵触且不利于合理维护出卖人的正当利益
1、《买卖合同司法解释》第三十六条第一款与《合同法》第一百三十四条存在冲突
依《合同法》第一百三十四条，当事人完全可以约定买受人需付款达百分之七十五以上时，标的物所有权方转移至买受人（实践中，当事人多约定买受人需付清全部价款，才能取得标的物所有权）。
所有权保留作为一种担保制度，是由出卖人保留所有权、出卖人取回权、买受人回赎权以及出卖人另行出售权等一系列制度有机构成，其中出卖人取回权是实现所有权保留担保价值的关键环节之一。对于当事人约定买受人需付款达百分之七十五以上，标的物所有权方移转至买受人的情形，依《合同法》第一百三十四条，只要买受人付款未达约定比例，则标的物所有权就仍然属于出卖人。此时，《合同法》既然允许出卖人保留所有权，则当然就允许出卖人在符合约定或法定条件时行使取回权，即使买受人付款已达百分之七十五以上时亦然。《买卖合同司法解释》第三十六条第一款在买受人付款达百分之七十五以上，但出卖人仍保有所有权时，限制出卖人行使取回权，显然与法有悖。
2、《买卖合同司法解释》第三十六条第一款破坏了买卖双方的利益均衡，将大大降低所有权保留制度的实用价值
在《买卖合同司法解释》实施前，所有权保留制度中买卖双方的利益状态如下：
对于出卖人：采用所有权保留有利于促进其产品销售；虽然在未收到价款或仅收到部分价款的情况下就将标的物交付给买受人占有、使用，但仍保有标的物所有权，交付后如买受人出现违约，基于保留的所有权通常足以维护其合法权益。
而对于买受人：未付款或仅支付部分价款即可提前使用标的物；无需提供其他担保，负担较轻；只要付款不违约且不对标的物进行不当处分，则出卖人无权取回标的物；即使标的物被出卖人依法取回，还有回赎权，并不必然丧失取得标的物所有权的机会。
从上述分析可知，对于所有权保留，即使出卖人与买受人约定，买受人需付清全部价款，标的物所有权方转移至买受人，买卖双方的利益状态也是均衡的，对买受人并无不公。我国台湾地区一九六三年公布的《动产担保交易法》同样允许当事人约定，买受人需付清全部价金，始能取得标的物所有权。同时，该法中并无类似于《买卖合同司法解释》第三十六条第一款的规定，经过几十年的实践，至二零零七年该法再次修订时仍维持原有规定，台湾地区的法律实践可为本文前述“买卖双方的利益状态是均衡的，对买受人并无不公”观点妥当性的有力佐证。
对于所有权保留，保留的所有权通常为出卖人实现其价金债权的唯一担保。而正如上文所述，取回权是出卖人实现所有权保留担保价值的关键环节之一，无取回权，则出卖人保留的所有权即如无运载工具的核弹头，难以发挥其效用。现《买卖合同司法解释》在买受人付款达百分之七十五以上时，即禁止出卖人行使取回权，显然将大大降低所有权保留制度的担保价值。该司法解释实施后，理性的出卖人可以预见的应对措施是：要么抛弃所有权保留，要么要求买受人同时提供其他担保。这样的结果，显然并非买受人所乐见，恐怕有违司法解释起草者特别保护买受人利益之立法原意。
3、《买卖合同司法解释》第三十六条第一款在某些情形下将导致不合理的法律后果
试举一例：出卖人甲与买受人乙约定，买受人需付清全部价款，标的物所有权方转移至买受人。乙付款至总价款的百分之七十五后拒绝付款。
《买卖合同司法解释》实施后，出卖人基于《合同法》第一百三十四条，仍然可以与买受人约定，买受人需付清全部价款，标的物所有权方移转至买受人。假如双方如此约定，则只要买受人未付清价款，则标的物所有权就不会发生转移。
另，依《买卖合同司法解释》第三十六条第一款，只要买受人支付价款达到百分之七十五以上，则出卖人即不得再行使取回权。
对于上举案例，当无法在维持合同效力的前提下取回标的物时，甲就只有两种救济途径：一是选择继续履行合同，要求乙支付剩余价款；二是在符合法定条件时解除合同，要求乙返还标的物。
实务中，采用所有权保留的出卖人往往是销售商。对于已经销售出去的商品，销售商往往不愿意解除合同，再取回标的物，而只是希望获得剩余价款。因为解除合同会产生恢复原状的法律效果，出卖人应当将已收取的价款返还给买受人，同时对标的物重新恢复完整意义上的所有权。此种结局往往会对出卖人产生以下困扰：一是要重新销售已经被他人使用过的标的物往往并不容易；二是虽有权要求买受人赔偿损失，但要举证证明自己的损失数额在很多情况下并不是一件轻松的事，其所获收益通常会低于合同正常履行的情形。
如果甲权衡利弊后选择继续履行合同，向法院起诉要求乙支付价款，并且获得了胜诉判决。此后在执行过程中，假如出现乙除了买卖标的物外，无其他财产可供执行的情况，则会出现如下僵局：一方面，因为标的物所有权不属于乙，不属于被执行人的财产，法院无法处置标的物；另一方面，甲已丧失取回权，无法行使所保留的所有权。法院不能处置，甲又不能取回，试问甲如何保障其合法权益？
再者，依《破产法》，在买受人破产的情况下，出卖人可基于其保留的所有权取回标的物。但依本款规定，出卖人却无权取回。本款规定与《破产法》如何协调？如果仍坚持本司法解释的立场，否定出卖人行使取回权，那么买受人不享有所有权的标的物是否属于破产财产？法院在破产清算过程中该如何处置该财产？
或有人认为，在买受人付款达到百分之七十五以上后拒绝付款时，出卖人不要主张剩余价款，直接解除合同，不就可以避免以上麻烦了吗？
本文认为，前述主张对出卖人并不公平：一方面，如前所述，解除合同往往不符合出卖人的最佳利益；再者，出卖人在起诉主张剩余价款之前，误信买受人有付款能力者也所在多有。一旦起诉主张价款并获得胜诉判决，则出卖人就将丧失合同解除权[4]，若执行过程中遭遇以上僵局，则出卖人就将陷入维权困境。
出卖人本无过错，对于为何要限制其权利受损时的救济途径，司法解释起草者并未给出令人信服的正当理由。
二、《买卖合同司法解释》第三十六条第二款对于第三人善意取得所有权或质权的情形纯属多余，在第三人善意取得抵押权时限制出卖人行使取回权完全不合理
对于所有权保留买卖，因标的物由买受人占有，故可能出现买受人无权处分标的物，导致第三人善意取得标的物所有权、质权或抵押权的情况[5]。《买卖合同司法解释》第三十六条第二款的立法目的在于保护善意取得物权的第三人。依该款规定，只要第三人善意取得所有权、质权或抵押权的，则出卖人即不得再行使取回权。
本文下面分两类情形来分析本款规定的妥当性：
1、第三人善意取得所有权及质权的情形
对于所有权善意取得，依《物权法》，第三人善意取得标的物所有权时，出卖人即丧失所保留的所有权，出卖人当然无权从第三人处取回标的物。
对于质权善意取得，质权作为一种定限物权，依《物权法》，其效力优先于所有权，第三人善意取得质权后同样有权拒绝出卖人取回标的物。
由此可见，对于第三人善意取得所有权、质权的情形，已有法律足以充分保护善意取得人，《买卖合同司法解释》第三十六条第二款完全是多余的。
2、第三人善意取得抵押权的情形
依《买卖合同司法解释》第三十六条第二款，只要第三人善意取得抵押权，则出卖人也不得再行使取回权。本文认为，此规定之合理性大为可疑，理由如下：
（1）出卖人行使取回权，无损于抵押权善意取得人的利益
抵押权为定限物权，其效力优先于所有权。另，动产抵押权的成立并不以交付为生效要件，抵押权人亦无需占有标的物以维持其抵押权（与质权有异）。因此，对于所有权保留，在第三人善意取得标的物抵押权后，出卖人从买受人处取回标的物，并不会影响第三人抵押权的效力。此时，出卖人取回的是存在抵押权负担的标的物，如果出卖人另行出售标的物，第三人对所得价款有优先受偿权，剩余价款出卖人方可用于清偿买受人拖欠的价款。
由此可见，对于所有权保留，出卖人在第三人善意取得抵押权后取回标的物，并不会损害抵押权善意取得人的利益。既然无害于善意取得人，司法解释有何理由限制出卖人行使其取回权？
（2）取回即使存在抵押权负担的标的物，对出卖人往往也具备经济价值
比如：标的物价值100万元，买受人尚欠款30万元，第三人善意取得的抵押权所担保的债权金额为50万元。这种情况下，如出卖人取回标的物，变卖获得价款100万元，第三人优先受偿50万元后，仍剩余50万元，完全能够清偿买受人的欠款，取回标的物对出卖人的利益不言而喻。
（3）限制出卖人行使取回权不符合“惩恶扬善”的价值导向
买受人无权处分标的物，致使他人善意取得抵押权，其行为损害了出卖人的合法利益，买受人本为实施不当行为的当事人，但此时司法解释却限制作为受害人的出卖人行使取回权，使买受人可以继续占有使用标的物。实施不当行为的人，通过实施不当行为，反而获得了其不应获取的利益，司法解释相关规定之不妥当性显而易见。
（4）对司法解释起草者限制出卖人行使取回权的理由的评价
司法解释起草者限制出卖人行使取回权的理由如下：
“在该抵押权与出卖人所保留的所有权的效力问题上，因为我国立法上对动产抵押权采登记对抗主义，所以如果该抵押权已登记，则可以对抗他人（即出卖人），而原出卖人所保留的所有权没有登记，所以抵押权优先。如果该抵押权没有登记，则不具有对抗效力，此时出卖人保留的所有权不具有对抗效力，第三人享有的抵押权也不具有对抗效力。我们认为，此时的出卖人（即保留所有权人）不属于对抗效力所指的‘第三人’，按照定限物权效力优于所有权的法理，此时所有权人仍不能主张取回标的物。”[6]
本文对起草者上述理由评价如下：
第一，起草者认为，动产抵押权需经登记方可对抗所有人（即所有权保留中的出卖人），此种观点颇为不可思议：动产抵押权为定限物权，无论登记与否，一经成立，则其效力即优先于所有权[7]。起草者对动产抵押权的登记对抗问题存有误解：动产抵押权非经登记不得对抗善意第三人之所谓“对抗”，“系以权利依其性质具有竞存抗争关系为前提”[8]。如上所述，动产抵押权的效力优先于所有权，二者之间并不存在“竞存抗争”关系，故自无所谓的对抗问题，所有人并不属于非经登记不得对抗之善意第三人的范围。
第二，以“定限物权效力优于所有权”，即推论出“所有权人不能主张取回标的物”， 起草者的逻辑推理存在缺陷：如上所述，出卖人取回标的物，并不影响第三人善意取得的动产抵押权的效力，出卖人取回标的物后，第三人的抵押权仍然优先于出卖人的所有权，所以我们不能基于“善意取得人的抵押权的效力优先于出卖人的所有权”，得出“出卖人不能从买受人处取回标的物”的结论。
第三，梁慧星教授主编的《中国物权法研究》一书仅主张“买受人无权处分标的物而为第三人设定抵押权或质权的，善意第三人可以其取得之担保权益，对抗出卖人的所有权保留”[9]，并未论及第三人善意取得抵押权时，出卖人是否可行使取回权的问题，起草者对该书的观点或有误解。
综据上述，在起草、审议《买卖合同司法解释》第三十六条过程中，最高人民法院似乎思虑不周，宜尽早重新审视。
（说明：本文得到朱庆育老师的指点，在此特向朱老师表示诚挚的谢意！）
注释：
[1]见台湾《动产担保交易法》第二十六条，该法所称附条件买卖即为大陆的所有权保留买卖；
[2]参见《买卖合同司法解释》第三十七条。
[3]参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编著《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（下称《理解与适用》），人民法院出版社2012年6月第1版，第518页；
[4]出卖人如果选择继续履行合同，诉请买受人支付价款，并获得胜诉判决的，就应当被视为已放弃合同解除权。因为此后法院不可能废弃原生效判决，允许出卖人解除合同，然后再按合同解除来重新处理双方的权利义务关系；
[5]需要说明的是，对于动产抵押权是否适用善意取得，或有不同意见，因为依《物权法》第一百零六条，交付是动产所有权善意取得成立的必备要件之一，而动产抵押权并不以交付为成立要件，故动产抵押权是否可参照动产所有权善意取得的相关规定，非无疑问。本文认为，应当认可动产抵押权的善意取得，理由：“动产物权之变动，系以转移占有为表征，故占有标的物者，通常为所有人，信赖占有之表征从事法律行为者，纵此项表征与实质权利不符，亦应加以保护。在动产抵押，善意第三人所信赖者，系无权处分人占有标的物之事实，此为善意取得之基础。在动产抵押，法律既明定不以受让占有为必要，则在决定善意取得能否成立，即不应以受让占有为要件，始能保护善意设定动产抵押权人之利益，维护交易安全。”（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第252页）买卖合同司法解释起草者亦认可动产抵押权之善意取得，认为动产抵押权为《买卖合同司法解释》第三十六条第二款所称“其他物权”。（参见《理解与适用》第550页）；
[6]《理解与适用》第550页；
[7]为避免论争，本文此观点以所有权保留未登记为前提。起草者似乎认为，只要所有权保留进行了登记，即可对抗抵押权善意取得人（参见《理解与适用》第536页、第537页、第550页），笔者对此存有疑问：我国目前并无法律规定所有权保留的登记问题，也没有法定的登记机关。既然没有法定的登记机关，则第三人显然无从查询所有权保留是否登记。在这种背景下赋予已登记的所有权保留对抗第三人的效力，显然将极大的影响交易安全；
[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第243页；
[9]梁慧星主编：《中国物权法研究（下）》，法律出版社，第1085页。
作者单位：上海孙仁荣律师事务所律师
2012-10-30 来源:中外民商裁判网 作者： 韦剑
