——以建筑施工企业挂靠签订建筑施工承包合同为例
挂靠作为一种经济现象，广泛存在于资质管理较为严格的交通运输、建筑施工、医疗卫生等领域。但人们熟知的仅仅是挂靠这种现象，缺乏系统深入的思考。这种情况导致无论是立法、行政还是司法层面上对挂靠都没有统一认识。本文拟对挂靠的内涵、涉及的法律关系以及相关民事责任分担进行分析，以期对审判实践工作提供参考。
一、挂靠概念界定
建筑企业资质管理是政府对建筑市场实行的一项准入制度，其原因在于建筑业在国民经济中占有重要地位并涉及到人民群众的生产生活安全，因此，加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量就成为资质管理的直接目标。由于准入条件比较高，资质管理相对严格，而对应的市场又相当大，取得资质的企业难以完全满足市场需求，导致大量不具备资质条件的组织和个人，以取得资质的企业名义从事经营活动。这种现象通常被称为挂靠，在道路交通运输、建筑施工、旅游等行业广泛存在。
通常认为挂靠行为是一种违法行为，但“挂靠”一词却并非正式法律术语，在法律法规中，并没有任何条款对“挂靠”进行明确解释或界定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条也明确规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”根据上述规定，挂靠行为是被严格禁止的行为。
正是由于立法上并未对“挂靠”进行明确界定，而现实中的挂靠以及与之相类似的现象又纷繁复杂，导致司法实践中对挂靠的理解和阐述不尽相同，与之相伴生的是相似事实的案件由于法官的理解不同而产生千差万别的裁判结果，从而导致对司法权威的严重损害。
《新华词典》对“挂靠”一词的解释是：“某一机构或团体在名义或组织关系上隶属于另一个部门”[1]。这一解释尽管来自权威的辞书机构，但由于它过于宽泛而且很不严谨，可以说它并未能完全阐明“挂靠”的本质含义，甚至可以说它与我们通常讨论的“挂靠”的含义相去甚远。相比之下，同出于商务印书馆的《现代汉语词典》则将“挂靠”解释为“机构或组织从属或依附于另一机构或组织” [2]。根据这一解释，“挂靠”实际上包含两种“形式”：一种是隶属关系，另一种是依附关系。尽管这个解释也并不完满，但从其所使用的“隶属”、“依附”这些词汇，基本上能够体现出目前惯常所说的“挂靠”一词所具有的特定含义，即挂靠与被挂靠者之间有某种隶属、依附关系。
事实上，挂靠双方属于隶属关系或依附关系，在法律上是有本质区别的，所产生的法律后果也截然不同。然而不论在理论还是实务界，讨论挂靠现象时，大多数人都是直接对“挂靠”进行笼统的界定。如“挂靠是指单位或者个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应管理费用的行为。”[3]又如“挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下。以该企业的名义参加投标承接工程，利用该企业的资质、信誉，赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。”[4]这些界定，基本上是通过对“挂靠”这一现象进行外观描述而得出的，因此在表述上也基本上大同小异。这种描述性定义，能够使研究者很容易地识辨这种经济现象，但就作出司法裁判而言，依赖这样的界定远远不够，还必须进一步分析“挂靠”的本质和内涵。
如上所述，在一些涉及公共安全以及其他关系国计民生的重要领域，实施市场准入，即通过行政许可的方式，设置准入条件，是国家进行市场干预的重要方式。但与此伴生的是，准入导致经营资质本身成为一种稀缺资源，从而成为了交换对象，“挂靠”行为应运而生。而且，准入条件越高的经济活动领域，所取得的资质的交换价值也越高。正是由于这些原因，在短短的几年中，挂靠在建筑施工领域从产生到发展，而今已经成为一种普遍存在的现象。
综上所述，挂靠本质上是一种资质交换和利用行为，是无特定资质的一方通过向有特定资质的一方支付一定的对价而取得以有资质一方的名义参与特定经济活动的行为。挂靠行为源于行政管理，是在行政行为干预经济活动过程中伴生的一种交易行为。这种行为必然发生在两个独立的主体之间，因此将其关系界定为“依附”比界定为“隶属”更为准确。当然，“隶属”的情况也是存在的，比如一个建筑集团公司取得较高级别的施工资质，而他所属的子公司仅取得较低级别的施工资质，那么，他们之间形成挂靠时就可能存在“隶属”关系，但这并不排除他们因挂靠而存在的“依附”关系。挂靠行为虽然源自行政行为，属于行政法禁止的行为，但就挂靠双方而言，又是一种基于双方自愿协商一致形成的民事行为。认识挂靠行为，既要注重挂靠本身的外在形式，又要合理区分挂靠关系与内部隶属关系和外部关系之间的区别。如一个取得资质的企业，将竞标获得一个施工项目交由企业内部的项目部、施工队实施，这种纯粹的内部隶属关系，就不能认定为挂靠行为，如果是交给没有资质的其他企业、组织或个人，表面上显示为该中标企业的某某工程的项目部或者施工队，则应当认定为挂靠关系。同样，企业或其他组织、个人未经取得资质的企业同意，假冒该企业的名义参与建设工程承包，这种情况虽然形式上与挂靠关系一致，实际上是一种既违反行政法规又侵害民事权益的行为，它所带来的法律后与挂靠的法律后果也不完全一致。在认定挂靠关系时，我们还要注意到建筑系统的改革措施与违法挂靠的认定，在当前的建筑市场正在进行深化改革，联营、联合承包等各种形式出现了很多，对区分这种合法的改革方式与违法挂靠或借用的表现形式有一个零界点，那就是不管是联营或者联合承包，其实际施工的企业的最低资质必须与承揽的工程相符合，否则就属于借用资质，应当认定为挂靠。因此，在涉及挂靠的案件审理中，既要看到它是一种一般情况下行政法所禁止的行为，也要看到它是一种基于自愿的民事行为，更要注意看到它也可能是一种纯粹的民事侵权行为，同时还要区分挂靠与其它类似行为之间的联系与区别，才能比较准确地作出既符合现行法律精神又与时俱进的公正判决。
二、建筑施工挂靠行为涉及法律关系分析
由于对挂靠的认识“大都停留在描述挂靠行为表现形式的层面，缺乏更加深入的剖析”[5]，而且论述者的视角、着力点也各不相同，导致挂靠这一行为在立法、司法和行政层面都没有取得比较一致的看法。因此，在确定挂靠各方的法律责任之前，有必要准确认识挂靠所涉及的法律关系。
（一）挂靠双方之间的关系
挂靠双方的关系应当是比较清楚的，要形成挂靠关系，双方必须首先达成一致。尽管从行政管理的角度看，挂靠是一种违法行为，但在现实经济交往过程存在的挂靠关系中，挂靠双方都是定了书面合同，约定了权利义务的。通常情况下，有资质一方不可能无故将资质出借给无资质的一方，而是要收取一定数量的管理费用。有很多施工资质级别较高的企业，甚至完全放弃了具体的施工作业，而是专门通过吸收挂靠单位收取管理费。但是，无论这种关系合法与否，挂靠双方之间都形成一种合同关系,在审判实践中亦称为“借名协议”。
当然，除了双方协商一致的挂靠，还可能出现另外两种情况：一是双方先前约定有挂靠关系，但约定的挂靠期届满后，无建筑施工资质的一方仍然以有建筑施工资质一方的名义参与竞标和工程承包，从而形成了类似挂靠的关系；二是双方并没有书面或口头约定，无建筑施工资质的一方在有建筑施工资质一方不知情的情况下，以有建筑施工资质一方的名义参与竞标和工程承包，从而形成了类似挂靠的关系。这两种情况虽然与上述合同关系显然不同，在所谓的“挂靠”双方之间形成一种侵权民事法律关系。当然这两种情形还有些许不同，第一种情形有可能形成一种表见代理关系，从而在民事责任的承担上和第二种情形不同。
（二）挂靠双方与行政主管部门的关系
正如前面所述。国家对建筑施工等行业实施资质管理，目的在于规范这一类行业的管理，确保社会公共安全。在这个过程中，除了通过授予资质实施源头管理外，还必须根据有关法律规定对取得资质的企业进行日常管理。这样，有资质的企业与行政主管部门之间就形成了一种监督管理与被监督管理的关系。这种关系是依据法律确定的，自然就形成了行政法律关系。
没有取得资质的企业与行政主管部门之间是否存在这种行政法律关系，认识上并不一致。这是因为在一部分设定行政管理的法规中，对于无资质从事该行为的法律后果具有明确的法律规定，而一些行政法在设定资质管理的过程中并未涉及到这个问题。事实上，设定资质管理的目的，就是要禁止不具备特定条件的人参与特定的经济活动，从而提升经济活动的质量。如果未取得资质的人参与了经济活动，必然属于违反行政法律规定的行为，因此从行政许可或者资质管理的本质来看，这种行政法律关系当然是存在，但它与前者的以积极的方式存在不同，没有取得资质的单位和个人与相关行政主管部门之间的关系是以消极的方式存在，即只有违反规定，在未取得资质的情况实施了所限制的行为，才能可能引发直接的行政法律关系。
（三）挂靠双方与第三人的关系
这里说的第三人，是指除挂靠关系双方当事人之外，因挂靠而与挂靠双方产生法律关系的其他组织和自然人。挂靠双方与第三人的关系，包括有资质的一方与第三人的关系和没有资质的一方与第三人的关系两个方面。
就有资质一方与第三人的关系而言，由于在建筑施工承包中，无资质一方往往以有资质一方的名义从事民事活动，因此在法律关系的外在形式看，无资质的一方以有资质一方的名义实施的民事法律行为，都会导致有资质一方与第三人之间成立民事法律关系。这类关系中，最典型的有以下几种：一是无资质一方以有资质一方的名义与工程发包方签订的工程承包合同，这也正是挂靠的主要目的；二是无资质一方以有资质一方的名义因承包与工程发包者以外的第三人之间发生买卖行为，例如施工材料的供应、建筑施工设备的租赁等；三是无资质一方以有资质一方的名义与自然人、法人、金融保险机构等因承包工程而发生的金融、保险、抵押等行为。这些行为由于都是以有资质的一方的名义实施，尽管实施的主体实际上并不是有资质的一方，但从外在形式上看，仍然是有资质一方与第三人形成了民事法律关系。
无资质的一方，当然也会因工程承包而与第三人发生产生民事法律关系。这主要表现为两种形式：一是实质意义上的民事法律关系。尽管无资质一方一般总是以有资质一方的名义实施建筑工程承包和施工活动，但由于挂靠双方一般都有明确的权利义务约定，因此即便是无资质一方以有资质一方的名义实施的行为，其实质上的承担者仍然可能是无资质的一方。所谓实质承担，就是指即使无资质的一方不因工程承包而对外承担民事责任，但有资质一方对外承担责任后，这种责任仍然可能要转嫁到无资质一方承担。二是事实意义上的民事法律关系。例如有些挂靠者在以有资质一方的名义参与工程承包，取得施工权利的时候，以自己的名义实施施工行为，以自己的名义与第三人发生买卖、租赁等行为，这种情况下与第三人发生的民事法律关系，当然属于无资质一方与第三人之间的法律关系。
通过对挂靠行为蕴含的法律关系进行辨析不难看出，挂靠行为实际上引发两类法律关系：一类是挂靠双方与行政主管部门之间的行政法律关系，另一类是挂靠双方以及双方与第三人之间的民事法律关系。司法审判中，只有分清这几类法律关系，才能比较准确认定各方应当承担的行政和民事责任。
三、建筑施工挂靠经营涉及的民事法律责任
正如前文所述，在挂靠关系涉及的民事法律关系中既涉及挂靠双方的关系，又涉及双方与第三人之间的关系，而且涉及的法律关系类型上也各不相同，因此必须逐一进行分析，才能准确认定各方的责任。
（一）挂靠合同无效后责任的承担
形成挂靠关系的双方之间，一般都签订有书面的挂靠协议，即使没有书面协议的，一般也按照惯例有口头约定。在司法实践中，如果挂靠双方发生争议，就必须对这一协议的效力进行评判，并根据协议的效力确定双方的应当承担的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。由于《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据以上规定，只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。
挂靠关系被认定为违法后，根据《合同法》规定，挂靠合同无效，双方的权利义务关系应当回归到协议签订之前的状态。对此，《合同法》规定：合同被认定无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。应当说，双方的权利义务关系及需要承担的民事责任，从理论上看还是比较明晰的。
现实中的情况却往往比较复杂。双方真正发生争议时，挂靠协议往往已经开始履行。这时，对于出借资质的一方，可以判决返还管理费用；但对于无资质一方，应当对出借资质的一方承担怎样的民事责任，这一点并不确定。笔者认为，如果双方都有过错的情况下，表明资质出借方通过非法手段获得利润，仍应当按照《建筑法》的规定，由行政主管部门决定予以行政处罚，对无资质的一方可以按照《民法通则》第一百三十四条规定，由人民法院对其违法所得予以收缴。因此，出借资质双方之间不应仅就出借挂靠资质本身相互承担民事责任。
实践中还有另外一种情况，即无资质的企业或个人在资质所有人不知情的情况下，以该资质所有人的名义参与工程承包。当然，这种情况严格意义上说并不属于挂靠关系，而是民事侵权关系。由于资质所有人不知情，显然应当认定其没有过错。这种情况下，冒用资质的企业或者个人不仅应当承担相应的行政责任，还应当就冒用他人资质造成的资质所有人的损失承担民事侵权赔偿责任。
（二）建筑承包合同无效后责任的承担
1．建筑承包合同双方的民事责任承担。挂靠工程承包合同，是无资质一方以有资质一方的名义与发包方签订的民事合同。从合同的表面形式看，合同双方当然是工程发包企业和接受挂靠的企业。合同被认定为无效后，就涉及无效后责任的承担问题。处理这类问题，笔者认为应当适用既成事实维持原则，在处理无效合同和无权处分时，要尽量少适用回复原状，而要多采用赔偿损失的方式。
首先，就建筑承包合同本身，已经全部或者部分履行是一个既成的事实，对于建设工程已完工但没有进行竣工验收的情形的处理原则，《解释》第三条已有明确规定，应按《解释》的相关规定处理，但就已经履行部分的处理，《合同法》和《解释》都没有直接做出规定。但根据《建筑法》和《解释》相关规定，笔者认为可以作如下几种方式处理：第一，尽管资质所有人未直接签订合同，但如果所履行部分工程质量符合规定，不影响原合同约定的权利义务的，可以确认原合同无效的基础上，由资质实际所有人与发包方重新签订工程承包合同，继续履行原工程承包合同尚未完成的一部分内容。第二，如果已经履行部分不符合工程质量规定，应当确认工程承包合同无效，并由发包方另行按程序签订合同。两种方式中，前者给发包方造成的损失比较低，后者则可能比较高。但无论损失高低，如果发包方无过错的前提下，承包方均应当就发包方的损失承担民事责任，出借资质方和借用资质方应当对发包方承担连带赔偿责任。
其次，尽管合同被认定为无效的过错在于合同承包方，但承包方实际上涉及挂靠人和资质出借人。这就出现一个问题，究竟应该由资质出借方，即承包合同的名义承包方还是应该由资质借入方，即实际参与签订承包合同的实际施工人向发包方承担民事违约责任。对此，笔者认为，发包方与承包方签订合同，是基于对承包方企业的信赖而实施的民事法律行为，而我们在审理商事案件的过程中，应当恰当的适用外观主义原则，即要充分保护当事人对行为人外观表现的合理信赖，因此，发包方没有过错的情况下，其要求被挂靠企业和实际施工人承担民事责任的主张，应当得到法律的支持。而挂靠关系是双方协商一致的行为，资质出借方对挂靠方以自己的名义签订工程承包合同的情况是知情的。这种情况，形式上符合《民法通则》规定的代理情形，尽管法律规定建筑工程承包不得代理，但此种情况下由资质出借方向工程发包方承担责任，更有利于保护工程发包方的利益，据此，应当认定由资质出借方，即承包合同上的承包方对发包方承担民事责任；结合资质出借方和实际施工人之间的挂靠协议，也可以由承包合同上的承包方和实际施工人连带对发包方承担民事责任。当然，如果资质出借方确实不知情，则可以要求无资质的一方即实际施工人承担相应的赔偿责任。此外，根据《解释》规定，如果发包人存在过错的，也应该根据其过错承担相应的责任。
2．挂靠双方对无效承包合同责任的内部分担。如果双方仅签订了挂靠协议，对外的权利义务关系尚未形成的情况下，可以互不承担责任。但在以挂靠违法为由判定承包合同无效的情况下，必然涉及对外赔偿的问题。无论谁履行了对外的赔偿义务，都涉及挂靠双方内部分担的问题。这时候，双方签订的内部协议是否可以作为裁决的依据？如果不能，应该依据什么来确定双方各自应当承担的责任?对于这些问题，相关法律法规及司法解释也没用给出明确的答案。
在审判实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定协议无效，但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后，对内则按挂靠双方关于责、权、利的约定来处理，即“协议无效，按有效处理原则”。对于这种处理原则，笔者认为值得商榷。笔者认为，既然认定双方的挂靠协议因违反法律规定而无效，那么协议中涉及的权利义务规定当然也应该无效，即法院不能依据协议约定来分摊双方应当承担的责任份额。根据《合同法》规定，合同被认定无效后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。签订挂靠协议时，双方对协议约定事项属于违法行为，可能被认定为无效的后果都是清楚的，但双方仍然达成合意，共同实施了违法行为。这种情况下，如无其他因素影响，双方的过错程度应该是一样的，所承担的过错责任也应该是一样的。因此，笔者认为一方或双方对外承担责任后，对内应当平均分担责任。
3.挂靠工程承包相关合同的民事责任。挂靠关系成立后，除签订建筑施工承包合同外，挂靠方即实际施工人还会因为承包合同与发包方以外的第三人之间形成民事契约关系。这种民事契约关系，从内容上可以分为买卖法律关系、借贷法律关系、租赁法律关系、担保法律关系等。这些法律关系成立的基础是建设工程承包合同。承包合同解除或者被确定为无效的情况下，这些民事契约也就失去了存在的基础，必然面临提前终止。
解除这类与建筑工程承包合同相关的民事合同，同样存在责任分担的问题，而且违约责任的最终承担者仍然可能是挂靠关系的双方。众所周知，在挂靠关系中，一些挂靠只是纯粹的资质利用关系，即利用有资质一方的相应资质参与工程竞标，签订建筑工程承包合同，然后便以自己的名义进行工程施工。这种情况下，挂靠方除以资质出借方的名义签订建筑工程承包合同外，涉及的其他中间事项，包括工程涉及的对外的买卖、借贷、租赁、融资、抵押、担保等，都是以自己名义进行。另一些挂靠则在挂靠关系成立后，挂靠方在整个建筑施工活动中，从订立承包合同到最终的竣工验收，所有的行为都以资质出借方的名义进行，因此与第三人签订的相关买卖、租赁、借贷等合同，也是以资质方的名义实施的。由于主体不同，这些合同解除的后果极其违约责任的承担也是不同的。
（1）挂靠方以自己的名义签订合同的违约责任分担。一般认为，挂靠方以自己的名义，对外签订合同，尽管合同的内容涉及建筑施工承包合同，但仍然应被认定为一种独立的行为。因为这种情况下资质出借方通常并不知情，即使知情，也无权对挂靠方的行为进行干涉。因此，这类合同因工程施工承包合同无效而提前解除时，所产生的违约责任应当由挂靠方自行承担。司法实践中，这样处理的案例也并不鲜见。但是否所有以挂靠方自己的名义签订的协议，资质出借方都不需要承担责任呢？这样处理会引起怎样的法律后果呢？由于建筑施工必须具备相应的资质，因此建筑施工承包合同也疏于涉及身份的合同。基于这种合同的民事协议，也可能具有一定的身份性质。第三方是基于对这种身份的信任的情况下，才与挂靠方签订民事协议，如材料供应、借款、劳务分包或者其他民事合同，如果在责任分担上不考虑资质所有人，显然不利于保护第三方的利益，不利于维护交易稳定和安全。因此，认为挂靠方以自己的名义对外签订涉及建筑施工承包合同的民事合同因承包合同被确认无效而提前解除的情况下，完全不考虑资质出借方的责任，并不符合《合同法》的精神。笔者认为，这种情况下，必须要区分这种相关协议是否涉及特定身份，只有在不涉及资质这个特定身份的协议，才应当由挂靠方承担合同提前解除的违约责任。
（2）挂靠方以对方的名义签订合同的违约责任分担。挂靠方以资质出借方的名义与三人签订的合同，这种情况下，只要符合表见代理的法律特征，则均应由资质出借方先对外承担违约责任，再由双方根据前文确定的原则，平均分担责任。当然，如果无资质的一方冒用有资质一方的名义与第三人签订的协议，由于有资质的一方并不知情，双方之间的挂靠关系并未成立，这种情况下，就应当由冒用资质的一方承担完全的民事责任。
挂靠作为行政干预经济而伴生一种经济现象，在行政管理方式没有进行有效变革前，仍然会长期存在。对于这种设计多方的经济行为，只有逐一理清其涉及的法律关系，并对不同的法律关系适用相应的判决原则和依据，才能做出相对公正和合理的裁判。
重庆市第二中级人民法院 柯言
