“新国八条”导致的新一轮的房产交易纠纷（一）
—全额营业税惹的祸
作者：南京律师谢瑛 南京律师网www.xy6969.cn
【编者按】2011年1月26日《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》国办发【2006】1号发出后，因房产新政导致的新一轮的房产交易纠纷又不可避免的产生了。
【案例一】：初七早上我刚到所里，张先生和妻子李女士就匆匆赶来，拿着他们年前刚签署的购房合同，说国八条出来了，他们要多交4、5万的营业税（合同约定买方承担），他们认为之前他们也依约支付了卖方解押款，是因为卖方没有履行合同按时解押及在元月25日按约办证的原因造成的，如果那天办证了，就没有这个多出来的税的问题，他们要求卖方承担这个多出来的税，而卖方说这和他们没关系拒不承担，纠纷由此产生。
【案例二】：刘某与吕某1月11日签署合同购买吕某的房子。因吕某户口在房子没迁走户口，刘某害怕吕某买房后户口怠于迁出，于是双方约定合同签署后15个工作日后吕某迁走了再交易。刘某交付了定金。但是新国八条出来了，导致刘某要多交5万多的税。 现在刘某想拿回定金不买了，但是卖方吕某坚决不肯退2万的定金，纠纷于是产生。
【案例三】：王女士在元月4日与卖主施先生签署了购房合同，约定营业税由王女士承担，约定元月30日前办理房产交易过户。但施先生因资金问题一直未完成该房屋解押，元月25日，王女士借款给施先生办理解押，但是银行解押需要7个工作日，因此元月30日前肯定不能办理产权交易过户了，王女士问因为国八条出现，卖方施先生违约，王女士是否可以不承担多出来的营业税？
以上案例的共同之处都在于新国八条对个人购买住房不足5年转手交易的，统一按其销售收入全额征税，而现在二手房买卖交易在卖方市场下一般都约定本应由卖方承担的营业税由买方承担，新政的出现，导致买方措手不及，无端的多出来几万元的税，买卖双方也因此对多出的税谁承担问题产生争议。那么新政导致的营业税增加是否可以解除合同？如不能解除合同这多出来的税到底由谁承担？
首先，因新政产生的营业税问题不属于不可抗力及情事变更的范围，合同不能依法解除。
不可抗力在《民法通则》上是指“不能预见、不能克服、不能避免的客观情况”。因此出现导致合同无法履行，合同得以解除，显然新政不属于不可抗力范围。
情事变更在2009年最高人民法院制定的合同法司法解释（二）中有明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同”。因此，新政对营业税的调整不必然导致买卖双方不能继续履行合同，履行合同也不会导致显失公平。显然该营业税调整不属于情事变更，合同不能依法解除。
其次，营业税由谁承担？
根据我国相关法律法规规定营业税应当由卖方承担，但在当下卖方市场下，营业税、个人所得税等各种本由卖方支付的费用一般会约定由买家来支付，那么在新政导致的营业税的增加部分都是应当按照买卖双方的约定由买方承担吗？
我们回头看以上的几个案例，约定由买方承担的营业税是否一定由买方承担而再无变数了呢？
案例一：卖方因没有按合同约定办理解押，导致买卖双方未能在元月25日送件办理房产交易登记，新政实施后，南京房产及税收部门是以元月27日作为节点，之前送件按老办法计税，之后则按新政计税，本案例增加的营业税本来如果买卖双方按约定履行是不存在的，但因卖方违约行为造成了多出来的营业税，虽然合同约定营业税由买方承担，但因该多的营业税是因卖方的违约行为造成的，此时应由卖方承担。
案例二：买方刘某想解除合同，前面我们分析过是不符合依法解除的条件的，而其与卖方因事先约定户口迁移造成房屋买卖的延迟，造成增加的营业税，还是得依据买卖双方的约定由买方刘某承担。
案例三：合同约定营业税由买方王女士承担，卖方施先生违约未办理解押，导致元月30日办证不能完成，但并不因卖方的违约导致新增加的营业税由卖方承担，因为买卖双方约定元月30日才办证送件，是在新政发布时间之后，应按新政计税标准及买卖双方的合同约定计税主体确定新增营业税的承担主体。
谢瑛律师，南京资深律师，毕业于南京大学法学院，现为中国法学会会员，全国律师协会会员，南京律师网http:// www.xy6969.cn站长、首席律师，现执业于江苏东恒律师事务所。联系电话：13913837195
